عليها؛ فتراضيا عليها، فهو بيع يشترط فيها لفظ التمليك، وتثبت فيها أحكام البيع.
وإن لم يكن في القسمة رد؛ بأن كان بينهما حنطة أو شيء من الحبوب والأدهان، أو كانت بينهما أرض مستوية الأجزاء، أو دار مستوية الأبنية، أو كرم متفقة الأشجار، أمكن قسمتها من غير تفاوت؛ فاقتسما- فتلك القسمة بيع، أم إفراز حق؟ فيه قولان:
أصحهما: أنه بيع؛ لأنه ما من جزء من ذلك المال إلا وهو مشترك بينهما، فإذا أخذ كل واحد نصفه، فكأنه باع ماله فيما أخذ لصاحبه بما لصاحبه فيما أخذه.
والثاني: أنه إفراز حق؛ بدليل أنه إذا امتنع أحدهما، يجبر الآخر عليه، ويدخله القرعة، والبيع لا يدخله القرعة والجبر، ولا يحتاج إلى لفظ التمليك. والأول أصح؛ أنه بيع، والجبر والقرعة للحاجة إليه؛ كما أن الحاكم يبيع مال المديون جبراً؛ لأجل الحاجة، ولا يخرج عن أن يكون بيعاً.
أما لفظ البيع والتمليك: فقد قيل إذا قلنا: إنه بيع، يشترط لفظ البيع والتمليك. وقيل: لا يشترط، بل إذا اقتسما، فله حكم البيع. والصحيح: أنه لا فرق بين أن تكون قسمتهما بالتراضي، أو بالجبر أنه على القولين.
وقيل: القولان فيما إذا اقتسما جبراً؛ فإن كان بالتراضي، فهو بيع قولاً واحداً.
أما إذا اقتسما على التفاوت بالتراضي فلا خلاف أنه بيع.
وفائدة القولين: تتبين في أنهما لو اقتسما على التفاوت بينهما شيئاً من مال الربا؛ إن جعلناه بيعاً، يشترط القبض في المجلس، وإن جعلناه إفراز حق، فلا يشترط.
ولو اقتسم المكيل بالوزن، أو الموزون بالكيل؛ فإن كان من مال الربا، وجعلناه بيعاً- لا يجوز. وإن جعلناه إفراز حق، يجوز؛ وإن لم يكن من مال الربا؛ كالجص والنورة ونحوهما يجوز قسمتها وزناً وكيلاً قولاً واحداً.
وإن كان بينهما أرض مزروعة، وطلب أحدهما القسمة- نظر: إن طلب قسمة الأرض دون الزرع، أجبر عليه؛ لأن الزرع في الأرض كالمتاع في البيت؛ لا يمنع المتاع قسمة البيت.
وإن طلب القسمة مع الزرع، لم يجبر عليه؛ لأن الزرع لا يمكن تعديله؛ فهو كالحشيش في الأرض؛ لا يجبر على قسمته. وإن تراضيا عليه، هل يجوز أم لا؟ نظر: إن