ومن قال: ذلك يمنع الزوجة من الاستمتاع لأجل ما يحصل له من كثرة البول فالنفس تنفر من استمتاع من هذه صفته. ومن قال: ليس بعيب، قال: معظم الاستمتاع يحصل مع ذلك، فيجب ألا يجب به الفسخ.

استمرار نكاح العبدين إذا أعتقا معاً:

٤١ - مسألة: في الأمة إذا كانت تحت عبد وأعتقا معاً هل ينفسخ النكاح؟

فقال في رواية محمد بن حبيب: إذا زوج عبده أمته ثم أعتقهما، فهما على نكاحهما.

ونقل يعقوب بن بختان وإبراهيم بن هانىء: إذا زوج عبده من أمته ثم أعتقهما جميعاً فمكثت عنده لم يجز إلا أن يجددا النكاح.

وجه الأولى: وهي الصحيحة أن العتق لو وجد في أحدهما لم يفسخ النكاح، فإذا وجد فيهما لم يفسخ كالعيوب وعكسه الموت والرضاع.

ووجه الثانية: أن العتق معنى يزيل الملك عنهما لا إلى مالك فجاز أن يثبت به الفرقة كالموت ولأن لا يمتنع أن لا يحصل الفرقة بوجوده من أحدهما ويثبت بوجوده منهما كاللعان والإيلاء والبيع.

خيار الفسخ للأمة إذا أعتقت مع زوجها

٤٢ - مسألة: فإذا قلنا: إن النكاح لم ينفسخ بعتقهما فهل لها الخيار؟

فنقل الأثرم وإبراهيم بن الحارث: لها الخيار.

ونقل محمد بن حبيب: لا خيار لها وهو اختيار أبي بكر لأنه لم يحدث بالعتق نقص على الزوجة بل كمل جميعاً في حالة واحدة فيجب ألا تملك الفسخ كما لو كانا سفيهين فبلغا أو فاسقين فعدلا.

ووجه من قال: يملك الفسخ أنها كملت بالحرية تحت من لم تسبق له الحرية فملكت الفسخ فإذا وجد منهما لم يمنعها من ثبوت الفسخ كالعيب ولأن ردتهما