اعتبار الخلع فسخاً أو طلاقاً:

٧٣ - مسألة: اختلفت الرواية في الخلع هل هو فسخ أو طلاق؟

فنقل ابن منصور وغيره: الخلع فراق وليس بطلاق. ونقل عبد الله: إذا خالعها فتزوج بها تكون عنده على اثنتين فظاهر هذا أنه طلاق.

قال أبو بكر: في الخلع روايتان: إحداهما: أنه طلاق، وما أقل من رواه، والثاني فسخ وما أكثر من روي عنه.

وجه الأولى: أنها متعلقة بسبب من جهة الزوج تختص النكاح فوجب أن يكون طلاقاً دليله الطلاق.

ووجه الثانية: وهي الصحيحة أن الخلع نوع فرقة ولا تختص بوقت دون وقت فوجب أن يكون فسخاً دليله البضاع. أو نقول: لا يثبت بها رجعة بحال، فوحب أن يكون فسخاً كما لو أعتقت تحت عبد فاختارت نفسها، ولا يلزم على هذا الطلاق لأنه يختص بزمان الطهر ويثبت فيه رجعة بحال لأن الفرقة في النكاح فرقتان: طلاق وفسخ ثم يثبت أن الطلاق يتنوع نوعين بعوض وبغير عوض (فوجب أن يتنوع الفسخ، بعوض وبغير عوض). وعلى الرواية الأولى لا يقع الفسخ بعوض بحال.

سقوط الصفة المعلق عليها الطلاق بوجودها حال البينونة بخلع أو طلاق:

٧٤ - مسألة: إذا علق الطلاق بصفة ثم أبان زوجته بخلع أو غيره ووجدت الصفة في حال البينونة ثم عقد عليها بعد ذلك عقد النكاح هل تعود الصفة أم قد سقطت؟ فنقل حرب فيمن قال لامرأته أنت طالق ثلاثاً إن دخلت هذه الدار فطلقها طلقة: وبانت منه ثم دخلت الدار ورجعت إليه اليمين لأنها دخلت وليست امرأته فقد نص في الطلاق أن الصفة تعود واختلفت الرواية عنه في العتق إذا علقه بصفة فباعه ووجدت الصفة في ملك غيره ثم ملكه هل تعود الصفة؟