امتناع المولى من الفيئة والطلاق بعد مضي المدة

١٠٦ - مسألة: إذا آلى من زوجته ولم يفِ حتى مضت المدة وامتنع من الفيئة بعد ذلك ومن الطلاق فهل يطلق عليه الحكم؟

على روايتين:

نقل الأثرم وأبو طالب وحبيش وصالح تطلق عليه.

ونقل صالح في موضع آخر وإسحاق بن إبراهيم: لا تطلق عليه ولكن يضيق عليه ويلزم أن يطلق هو فأما الحاكم فلا يطلق عليه.

وجه الأولى: وهي الصحيحة، أنه حق تدخله النيابة لمستحق معين فإذ امتنع من هو عليه من الإيفاء كان للسلطان الاستيفاء كالدين.

ولا يلزم عليه إذا أسلم وتحته عشر نسوة فلم يختر أن الحاكم لا يملك الاختيار لأن الحق غير متعين ولأنها مدة يرفعها الوطء تتعلق بها الفرقة فكان للحاكم أن يوقع تلك الفرقة أصله مدة العنة.

ووجه الثانية: قوله تعالى: وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم.

فأخبر إن عزم الطلاق إليه، ولأن الزوج مخير بين الفيئة وبين الطلاق، وما كان مخيراً فيه لم يكن معيناً والحق إذا لم يكن معيناً لم يكن للحاكم أن يستوفيه كما لو أسلم وتحته عشر نسوة كان مخيراً بين إمساك أربع ومفارقه البواقي فلو امتنع لم يجبره الحاكم على ذلك كذلك هاهنا.

فإذا قلنا: أن الحاكم يطلق عليه فهو مخير بين أن يفسخ النكاح وبين أن يطلق فإن فسخ فهل يجوزله مراجعتها بعقد مبتدأ أم تحرم على التأبيد؟ فقال في رواية أبي طالب: إذا فرق بينهما لم يكن طلاقاً وإنما هو فسخ فإن أراد مراجعتها فإنها تكون على ثلاث بمنزلة الأمة إذا خيرت وبمنزلة العتيق إذا أرادت المرأة أن تراجعه وإذا كانت الفرقة من اللعان لم يتراجعا أبداً فقد نص على أن له الرجعة بنكاح وأنها تكون معه على طلاق ثلاث ففرق بينه وبين اللعان في الرجوع.