ونقل ابن سافري وعبيد الله بن محمد الفقيه: إذا كانت الإقالة بعد القبض والتفرق فعليه الاستبراء فإن كانت قبل ذلك فلا استبراء ولفظ كلامه: إذا باع من رجل جارية وقبضها منه ولما يفترقا حتى تقايلا لم يجب عليه أن يستبرئها فإن غابت عنه ثم تقايلا كان عليه الاستبراء.

ووجه الأولى: ـ وهي الصحيحة ـ أنه استباحة استمتاع جارية يملك اليمين بعد أن كانت محرمة عليه فكان عليه أن يستبرئها كما لو كانت الإقامة بعد القبض والتفرق.

ووجه الثانية: أنه لا معنى للاستبراء مع العلم لم يكن المشتري واطئاً لها.

استبراء الأمة المسبية

١٧٢ - مسألة: في الأمة المسبية هل تباح قبلتها ووطؤها دون الفرج مدة الاستبراء أم لا؟

نقل الفضل بن زياد عنه في الحائل توجد في السبي، هل توطأ؟

قال: لم يعجبنا. قيل له: فتقبل. قال: لا يعجبنا ولا يأتيها دون الفرج فظاهر هذا المنع.

ونقل ابن القاسم في الرجل يشتري الجارية: لا يجامعها دون الفرج قبل أن يستبرئها، لأنه لا يأمن أن تكون أم ولد لرجل. قيل له: فالمسبية عندك حالها هذا، قال: نعم وهذا أيسر حالاً وأمر تلك أشد.

فظاهر هذا أنه فرق بينهما وسهل أمر المسبية.

ووجه الأولى: أن من وجب استبراؤها بحق الملك لم يجز قبلتها دليله المشتراه

ووجه الثانية: دون الفرج يأمن معه اختلاط مائه بماء غيره، ويأمن أن يستمتع بأم ولد غيره، لأنه لو كانت حاملاً لم يزل ملكه عنها ولم يثبت لذلك الاستيلاء حكم، ويفارق هذا الأمة المشتراة، لأنه لا يأمن أن يستمتع بأم ولد غيره، لأنه متى استبان حملها فسخ البيع، فلهذا فرقنا بينهما.