وهو الأولى تحكيمًا للعرف وتحقيقًا لما فيه مصلحة العاقدين. وقد أخذ بذلك مجمع الفقه الإِسلامي في قراره رقم ٦٥ (٣/ ٧).

تكييف عقد الاستصناع

اختلف في تخريج الاستصناع على النحو الآتي:

١ - يرى بعضهم أنه وعد بالبيع؛ لأن الصانع له ألا يعمل، وبذلك كان ارتباطه مع المستصنع ارتباطَ وعدٍ لا عقدٍ، وللمستصنع حق الرجوع عما استصنعه قبل تمامه ورؤيته، وهذا علامة على أنه وعد لا عقد.

٢ - ويرى بعضهم أن الاستصناع إجارة؛ لأن المقصود هو العمل.

٣ - ويرى أكثر الحنفية والحنابلة أن الاستصناع بيع وجاء ذكره في أنواع البيوع، ويثبت فيه للمشترى خيار الرؤية (١).

الراجح: أن الاستصناع بيع، لتوفر مقومات البيع فيه، وشرط العمل فيه لا يخرجه عن كونه بيعًا؛ لأن العمل جاء تبعًا. ويمكن أن يقال إنه عقد جديد توافرت فيه خصائصُ عقودٍ أخرى.

أقوال الفقهاء في الاستصناع

١ - ذهب بعض الفقهاء إلى أن الاستصناع غير صحيح؛ لأنه بيع ما ليس عنده على غير وجه السلم وهو قول في المذهب الحنبلي. جاء في الإنصاف (٢): "ذكر القاضي وأصحابه أنه لا يصح استصناع سلعه؛ لأنه بيع ما ليس عنده على وجه السلم".

(١) فتح القدير (٥/ ٣٥٥).
(٢) الإنصاف، للمرداوى (٤/ ٣٠٠).