من أصحابنا من قال: فيه قولان (كالقسم) (1) قبله.
ومنهم من قال: يغرم أقل الأمرين قولًا واحدًا.
فإن نكل المرتهن عن اليمين، فعلى من (ترد) (2) اليمين؟ فيه طريقان:
أحدهما: أنها ترد على الراهن، فإن نكل، فهل (ترد) (3) على المجني عليه؟ فيه قولان: كما قلنا في غرماء الميت.
ومن أصحابنا من قال: ترد (4) اليمين على المجني عليه أولًا، فإن نكل فهل (ترد) على الراهن؟ فيه قولان وهو الأصح (5).
وقال أبو حنيفة: في المرهون إذا جنى كانت الجناية على المرتهن (6)، فإن فداه، كان العبد مرهونًا عنده كما كان، ولا يرجع بالفداء (7). (1) (كالقسم): في جـ وفي أ، ب كالقسمة والأول هو الصحيح.
(2) لأنه إنما يجيء في الموضع الذي يمكن بيعه فيمتنع، وههنا لا يمكن بيعه، فصار كجناية أم الولد/ المهذب 12: 277.
(3) (ترد): في ب وفي أ، جـ يرد.
(4) (تر): في جـ وفي أ، ب يرد.
(5) لأن المجني عليه، يثبت الحق لنفسه، وغرماء الميت يثبتون الحق للميت.
(6) لأنه لا يملك التمليك.
(7) لأن الجناية حصلت في ضمانة، فكان عليه إصلاحها، ولو أبى المرتهن أن يفدي، قيل للراهن: ادفع العبد أو افداه، لأن الملك في الرقبة قائم له، وإنما إلى المرتهن الفداء لقيام حقه، فإذا امتنع عن الفداء، يطالب الراهن بحكم الجناية، ومن حكمها التخيير بين الدفع والفداء.