وقال أبو علي بن خيران: لا يقرع بينهما، بل يجتهد الحاكم، فيقره في يد من هو أحوط له (1).
والمنصوص: هو الأول (2).
فإن ترك أحدهما حقه من الحضانة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقر في يد الآخر من غير إذن سلطان (3).
والثاني: أن السلطان يقره في يد من يرى منه (ومن) (4) غيره.
فإن ادعى كل واحد منهما، أنه هو الذي التقطه دون الآخر، وهو = لتعذر أو تعسر الإجتماع على الحضانة، وقد كانت القرعة في الكفالة في شرع من قبلنا في قصة مريم، قال تعالى: {إِذْ يُلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ} سورة آل عمران: 44 أي اقترعت الأحبار على كفالتها بإلقاء أقلامهم، ولم يرد في شرعنا ما يخالفه/ مغني المحتاج 2: 419.
(1) أي أحظ له.
(2) لقوله تعالى: {وَمَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ} آل عمران 44، ولأنه لا يمكن أن يجعل في أيديهما، لأنه لا يمكن اجتماعهما على الحضانة، ولا يمكن أن يجعل بينهما مهايأة، لأنه تختلف عليه الأخلاق، والأغذية فيستضر، ولا يمكن أن يقدم أحدهما، لأنهما متساويان في سبب الاستحقاق، ولا يمكن أن يسلم إلى غيرهما، لأنه قد ثبت لهما حق الالتقاط فلا يجوز إخراجه عنهما فأقرع بينهما كما لو أراد أن يسافر بإحدى نسائه/ المهذب 1: 443.
(3) وهو المذهب، لأن الحضانة بحكم الالتقاط، لا تفتقر إلى أذن السلطان ولهذا لو انفرد كل واحد منهما بالالتقاط، ثبت له الحضانة من غير أذن، فإذا اجتمعا وترك أحدهما حقه ثبت للآخر كالشفعة بين الشفيعين./ المهذب 1: 443.
(4) (ومن): في ب، جـ وفي أأو من/ لأن الملتقط لا يملك غير الحفظ، فأما إقرار اللقيط في يد غيره، فليس ذلك إليه، ولهذا لو انفرد بالالتقاط لم يملك أن ينقله إلى غيره.