(١٨٢٩) ولو أوْصَى لوارِثٍ وأجْنَبِيٍّ، فلم يُجِيزُوا .. فللأجْنَبِيِّ النصفُ، ويَسْقُطُ النصفُ (١).

(١٨٣٠) وتجوزُ الوصيةُ لما في البطنِ، وبما في البطنِ (٢)، إذا كان يَخْرُجُ لأقَلَّ مِنْ سِتَّةِ أشْهُرٍ، فإنْ خَرَجُوا عَدَدًا ذُكْرانًا وإناثًا فالوصيةُ بينهم سواءٌ، وهم لمن أوْصَى بهم له.

(١٨٣١) ولو أوْصَى بخِدْمَةِ عَبْدِه أو بغَلَّةِ دارِه أو ثَمَرِ بُسْتانِه، والثلثُ يَحْمِلُه .. جاز ذلك (٣).

(١٨٣٢) ولو كان أكْثَرَ مِنْ الثلثِ فأجاز الورثةُ في حياتِه .. لم يَجُزْ ذلك، إلّا أن يُجِيزُوه بعد مَوْتِه.

(١٨٣٣) ولو قال: أعْطُوه رأسًا مِنْ رقيقي .. أُعْطِيَ ما شاء الوارثُ، مَعِيبًا أو غيرَ مَعِيبٍ، ولو هلكتْ إلّا رأسًا .. كان له إذا حَمَلَه الثلثُ.

(١٨٣٤) ولو أوْصَى بشاةٍ مِنْ ماله .. قيل للورثة: أعْطُوه أو اشْتَرُوها له، صغيرةً كانتْ أو كبيرةً، ضائنةً أو ماعزةً.

(١٨٣٥) ولو قال: بعيرًا أو ثَوْرًا (٤) .. لم يَكُنْ لهم أن يُعْطُوه ناقةً

(١) زاد في ز: «الذي للوارث».
(٢) كذا في ز ب س، وفي ظ: «وتجوز الوصية بما في البطن»، سقط منه صورة الوصية لما في البطن.
(٣) وكيف تحسب المنفعة من الثلث؟ وجهان، ويقال: قولان: أصحهما عند الأكثرين، وهو نصه في «اختلاف العراقيين» وفي «الإملاء» - أنه تعتبر الرقبة بتمام منافعها من الثلث؛ لأنه حال بينها وبين الوارث، والحيلولة كالإتلاف، ولأن منافع الرقبة وفوائدها قد بطلت على الوارث، فكأنه قد فوتها بالكلية. والثاني خرجه ابن سريج - أن المعتبر ما بين قيمتها بمنافعها وقيمتها مسلوبة المنفعة؛ لأن الرقبة باقية للوارث، فلا معنى لاحتسابها على الموصى له، وهذا أصح عند الغزالي وطائفة. انظر: «العزيز» (١١/ ٦٦٢) و «الروضة» (٦/ ١٩١).
(٤) قال أبو منصور في «الزاهر» (ص: ٣٧٥): «ذهب الشافعي بالبعير إلى الجمل دون الناقة؛ لأنه المعروف في كلام الناس، فأما العرب العاربة .. فالبعير عندهم بمنزلة الإنسان، يقع على الرجل والمرأة، والجمل بمنزلة الرجل، لا يكون إلا ذكرًا، ورأيت من الأعراب من يقول: (حلب فلان بعيره)؛ يريد: ناقته، والناقة عندهم بمنزلة المرأة، لا تكون إلا أنثى، والقلوص عندهم والبَكْرَة بمنزلة الفتاة، والبَكْرُ بمنزلة الفتى، وهذا كلام العرب المحض، ولا يعرفه إلا خواص أهل العلم باللغة، والوصايا يجري حكمها على العرف، لا على الأسماء التي تحتمل المعاني».