ولو وطىء الوارث الجارية الموصى بمنفعتها، وأولدها، صارت أم ولدٍ له بمصادفة العلوق الملكَ.

ولا خلاف أن الموصى له إذا وطىء وأعلق، لم يثبت الاستيلاد، وإن درأنا الحدَّ، ولم نُلزمه المهر، وصرفنا إليه القيمة عند القتل، فلا سبيل مع هذه الأصول إلى الحكم بالاستيلاد؛ لأن وطأه لم يصادف ملك الرقبة. نعم، إن حكمنا بأن الولد لو حدث رقيقاً لكان له، فالولد (١) حر؛ فإنه لا يعلق مولوده ملكاً له، ثم إذا كان المُولدُ الوارثَ، فالوصية بالمنفعة تبقى مع ثبوت الاستيلاد.

٧٣٩٥ - ومما يتصل بهذا المنتهى أن العبد الموصى بخدمته لا ينكح إلا بإذن المالك، والموصى له بالمنفعة: أما المالك، فلا بد من استئذانه؛ فإن التزوج تسلط على الاستمتاع، وذلك يؤثر في الملك، ولا بد من استئذان الموصى له بالمنفعة فإن ذلك يؤثر في استيفاء المنفعة (٢).

وذهب بعض الأصحاب إلى أن إذن الموصى له بالمنفعة كافٍ، وهذا القائل يقول: إنما يفتقر نكاح العبد الخالص لمولاه إلى إذنه، لتعلق المهر والنفقة بالكسب، ولا معنى للنظر إلى ما في الوطء من إنهاك (٣) القوى؛ فإن ذلك بعيد، غيرُ مدرك بالحس.

والدليل عليه أنه لو صح نكاحه، لم يكن للسيد أن يحجر عليه، ويكلّفه الاقتصادَ (٤)، والحكمُ في ذلك مَيْلَ (٥) النفس، والنظر في الضارّ منه خوضٌ في التطبيب الذي لا ينتهي إليه نظر الفقيه، وهذا يقرب (٦) من المأكل؛ فإن معظم الاعتلال (٧) من الإكثار أو الإقلال في المطعم، ولا حجر على العبد فيه،

(١) في الأصل: بالولد.
(٢) ما بين المعقفين زيادة اقتضاها السياق. وعبارة الأصل: " ... الموصى له بالمنفعة في الملك، وذهب ... إلخ".
(٣) في الأصل: إنها.
(٤) الاقتصاد: أي في الوطء.
(٥) في الأصل: مثل.
(٦) كذا قرأناها بصعوبة.
(٧) في الأصل: الأعلاك.