واستقلّت به، فقد فعلت فعل الزانية، وقد جاء مثل هذا في قوله صلى الله عليه وسلم: "العينان تزنيان".

ولو حكم بصحته حاكم، لم ينقض حكمه إذا وقع البناء؛ لأنه مجتهد فيه.

وقيل: ينقض، لمخالفته النص الذي لا يقبل التأويل. قلت: وذلك النص مفقود في هذه المسألة، والحديث الذي يرويه فيه عليه وجوه من التأويل كثيرة.

فرع:

٧٨٥٣ - ولا يملك الوصي التزويج؛ لأنه لا يلحقه عار الدناءة؛ فلم يفوّض إليه العقد الذي هو بسبب رعاية الكفاءة، ولا فرق بين أن يصرّح له الموصي بالتزويج، وبين أن يفوّض إليه القيام بمصالح الطفلة، وقصد بذكره (١) الرد على مالك، فإنه يجيز للوصي أن يزوجها (٢).

فصل

٧٨٥٤ - الولي الكامل الشفقة هو الأب والجد، ويملكان إجبار البكر على النكاح في الحالة التي تجبر فيها الأبكار، وشرطه البكارة، ومعتمده قوله عليه السلام: "الثيب أحق بنفسها من وليها" (٣) ومفهومه أن الولي أحق بالبكر من نفسها، وسواء في ذلك الصغيرة والبالغ. والثيب لا تجبر؛ فإن كانت بالغة عاقلة لا تزوج إلا بإذنها، ولو كانت صغيرة، لم تزوج حتى تبلغ وتأذن.

وإن كانت مجنونة صغيرة، فوجهان: أحدهما - لا تزوج حتى تبلغ، كالعاقلة، لعدم حاجتها. والثاني - تزوج، كالمجنونة البالغة، ولأن الجنون ليس له وقت معلوم يُرتقب زواله فيه، بخلاف الصغر؛ ولأنّ الجنون مع الصغر أبلغ في إبطال معنى الاستقلال من البكارة؛ فكان أولى بالتجويز.

(١) في الأصل: بذكر. والذي قصد هو الشافعي رضي الله عنه.
(٢) ر. الإشراف للقاضي عبد الوهاب: ٢/ ٦٨٩، مسألة: ١٢٣٠.
(٣) حديث "الثيب أحق بنفسها من وليها" رواه مسلم وأبو داود والدارقطني والبيهقي من حديث ابن عباس رضي الله عنه (ر. مسلم: النكاح، باب استئذان الثيب في النكاح بالنطق والبكر بالسكوت، ح ١٤٢١، أبو داود: النكاح، باب في الثيب، ح ٢٠٩٩، الدارقطني: ٣/ ٣٣٩، البيهقي: ٧/ ١١٥، التلخيص: ٣/ ٣٣٠ ح ١٦١٠).