ينبني حكم الاستثناء من المبيع على نص هو ما رواه البخاري من أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم.

وعلى ذلك لا يجوز استثناء الحمل من بيع الدابة , لأنه لا يجوز إفراده بالبيع وهو قول الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة إلا فيما نقل عن الإمام أحمد بصحة استثنائه , وبه قال الحسن والنخعي وإسحاق وأبو ثور لما روى نافع عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه باع جارية واستثنى ما في بطنها , ولأنه يصح استثناؤه في العتق , فصح في البيع قياسا عليه.

وهكذا كل مجهول لا يجوز استثناؤه , كاستثناء شاة غير معنية من قطيع , ولا يجوز بيع الحائط واستثناء شجرة أو نخلة غير معنية لأن استثناء المجهول من المعلوم يصيره مجهولا فإن عين المستثنى صح البيع والاستثناء , وهذا عند الجمهور.

ويجوز عند الإمام مالك استثناء نخلات أو شجرات وإن لم تكن بأعيانها , على أن يختارها , إذا كان ثمرها قدر الثلث أو أقل , وكانت ثمار الحائط لونا واحدا لخفة الغرر في ذلك.

ويجوز عند الحنابلة بيع الحيوان المأكول واستثناء رأسه وجلده وأطرافه وسواقطه وجوز مالك ذلك في السفر فقط لعدم التمكن من الانتقاع بها وكرهه في الحضر.

والدليل على جواز استثناء ذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم: نهى عن الثنيا إلا أن تعلم وهذه معلومة.

وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم لما هاجر إلى المدينة ومعه أبو بكر وعامر بن فهيرة مروا براعي غنم فذهب أبو بكر وعامر فاشتريا منه شاة , وشرطا له سلبها (أي جلدها وأكارعها وبطنها) , ولا يجوز ذلك عند الحنفية الشافعية.

ومما اختلف الفقهاء فيه من الاستثناء ما اعتبره بعضهم شرطا صحيحا , فأجازه وأجاز البيع , واعتبره غيرهم شرطا فاسدا , فأبطله وأبطل البيع.

ومثال ذلك: من يبيع الدار ويستثنى سكناها شهرا مثلا , فأجاز ذلك المالكية والحنابلة , واستدلوا بحديث جابر أنه: باع النبي صلى الله عليه وسلم جملا واشترط ظهره (أي ركوبه) إلى المدينة وفي لفظ: قال: بعته واستثنيت حملانه إلى أهلي.

وعند الحنفية والشافعية لا يجوز ذلك ويبطل الشرط والبيع لأنه شرط غير ملائم.