٣٦٨٧ - مَذْهَبُ أَبِي حَنِيفَةَ وَمُحَمَّدٍ وَالشَّافِعِيِّ وَالْإِمَامِ أَحْمَد أَنَّ لِلْغَرِيمِ أَنْ يَطْلُبَ مَن شَاءَ مِنْهُمَا أي: الضامِن وَالْمَضْمون.

فَإِذَا اسْتَوْفَى: لَمْ يَكُن لَهُ مُطَالَبَة، وَلَهُ أَنْ يُطَالِبَهُمَا جَمِيعًا (١). ٢٩/ ٥٥٠

٣٦٨٨ - إذَا لَمْ يَكُن ضَامِنًا وَلَدَهُ وَلَا لَة عِنْدَهُ مَالٌ: لَمْ تَجُزْ مُطَالَبَتُهُ بِمَا عَلَيْهِ.

لَكِنْ إنْ أَمْكَنَ الْوَالِدُ مُعَاوَنَةَ صَاحِبِ الْحَقِّ عَلَى إحْضَارِ وَلَدِهِ بِالتَّعْرِيفِ بِمَكَانِهِ وَنَحْوِهِ: لَزِمَهُ ذَلِكَ، وَإِلَّا فَلَا شَيءَ عَلَيْهِ.

وَلَا تَحِلُّ مُطَالَبَتُهُ بِشَيءٍ مِن جِهَتِهِ، وَعَلَى وَليِّ الْأَمْرِ كَفُّ الْعُدْوَانِ عَنْهُ. ٢٩/ ٥٥١

٣٦٨٩ - إذَا ثَبَتَ أَنَّهُ ضَامِنٌ بِإِقْرَارٍ وَبَيِّنَةٍ أَو خَطِّهِ: لَزِمَهُ مَا ضَمِنَهُ؛ فَإِنَّ النَّبِيَّ -صلى الله عليه وسلم- قَضَى أَنَّ الزَّعِيمَ غَارِمٌ.

(١) قال العلَّامة ابن عثيمين رحمه الله قول صاحب الزاد: الرب الحق مطالبة من شاء منهما": ظاهره أنه لا فرق بين أن يتمكن صاحب الحق من استيفاء الحق من المضمون عنه أو لا يتمكن.
القول الثاني: أنه لا يملك مطالبة الضامن إلا إذا تعذرت مطالبة المضمون عنه بموت، أو غيبة، أو مماطلة، أو فقر، فإذا تعذرت مطالبة المضمون عنه فله أن يطالب الضامن.
وحجة هؤلاء أنه لا يرجع للفرع مع تمكن الاستيفاء من الأصل، فإذا أمكن الرجوع إلى الأصل فإنه يستغنى به عن الفرع، وهذا اختيار شيخنا عبد الرحمن السعدي رحمه الله وعمل الناس اليوم على هذا القول.
أما في المحاكم: فالظاهر أنهم يحكمون بالمذهب وأن صاحب الحق إذا طالب الضامن ألزم بأن يدفع عنه الحق الذي ضمنه.
ولو أنه شرط فقال: إنك لا تطالبني إلا إذا تعذر مطالبة المضمون عنه، فالقاعدة على المذهب أن كل شرط يخالف مقتضى العقد فإنه لا يصح، ومعلوم أنه إذا كان مقتضى العقد مطالبة الرجلين جميعًا، فإنه إذا شرط ألا يطالب الضامن إلا إذا تعذر مطالبة المضمون عنه صار منافيًا لمقتضى العقد.
ولكن الصحيح -حتى لو قلنا: بأن له مطالبة الرجلين- أنه إذا اشترط الضامن ألا يطالبه إلا إذا تعذر مطالبة المضمون عنه، فالصحيع أنه شرط صحيح؛ لعموم قوله: (المسلمون على شروطهم إلا شرطًا أحل حرامًا أو حرم حلًالا". الشرح الممتع (٩/ ١٨٦ - ١٨٨).