القاضي: له طلب الكفيل هاهنا؛ فإن حبسه قبل التعديل لأداء الدين محال؛ فإن الحبس عذاب، وتخليته -وقد يغيّب وجهه- لا وجه له، فتكليفه بذلُ كفيلٍ يضاهي إخراجنا العين المدعاة من يده إن كانت الدعوى في عين (١)، فإن أعطى الكفيل، فذاك، وإلا حبسناه لمنع الكفيل، لا لمنع الدين.
فإن قيل: البينة قبل التعديل كما لا توجب الدين، يجب أن لا توجب الكفيل.
قلنا: البينة لا توجب الكفيل، ولكن الحالة توجب الكفيل.
مسألة: ١٢٣٣٤ - إذا ادعى قصاصاً على عبد، استحضره، وادعى عليه، ولا تعلق للدعوى بالمولى.
وإن ادعى أرش جناية، قال القاضي: يستحضر المولى؛ فإن الخصومة مالية؛ وحق المال في العبد للمولى.
ولو أراد استحضار (٢) العبد على قولنا: له ذمة في الجناية، فله ذلك.
ولو قُبِل الدعوى (٣)، تعلّق بالعبد - إن قلنا للعبد في الجناية ذمة.
ثم إن جعلنا يمين الرد إقراراً (٤)، لم يتعلق برقبته شيء لو نكل عن اليمين، وحلف المدعي، وإن جعلنا يمين الرد بمثابة البينة، فيثبت الأرش في ذمته، ولا يتعلق
(١) ت ٥: " إن كانت الدعوى عين ".
(٢) استحضار العبد: أي طلب إحضاره وتوجيه الدعوى إليه، لا إلى السيد، وهذا طبعاً لا يكون إلا على القول بأن العبد له ذمة تتعلق بها الحقوق، كما وضح من عبارة المؤلف.
(٣) أي لو قبلت الدعوى على العبد، تعلّق المدعي به، وطلب القاضي الإجابة من العبد، وهي إما إنكار، أو سكوت، أو إقرار، كما هو ترتيب الدعاوى.
(٤) فيما إذا أنكر العبد، وطلب القاضي منه اليمين، فنكل عنها العبد، فردّ القاضي اليمين إلى المدعي، فحلف المدعي يمين الردّ، تتردّد منزلتها بين الإقرار من المدعى عليه، وبين البينة يقيمها المدعي، فإن جعلناها إقراراً، لا يتعلق برقبة العبد شيء، لأن العبد ليس من أهل الإقرار، والرقبة حق السيد. وإن جعلنا اليمين المردودة بمنزلة البينة، فيتعلق الأرش بذمة العبد، فإن المسألة كلَّها مفروضة على قولنا. إن للعبد ذمة، ولا ثقبل الدعوى عليه إلا على هذا التقدير.
ثم هو إثبات للأرش في ذمة العبد يُتبع به إذا عَتَق، فليس شيئاً حالاً ناجزاً.