تقع للشخص (١) المنقسم، فالوصية (٢) تصح بجملتها لهذا الشخص في مسألتنا.

فإن (٣) اقتضى التفريع في الأجنبي قسمة الموصى به على السيد والشخص، فقد قال الشيخ أبو علي: إن انتهينا إلى ذلك، أبطلنا الوصية أيضاً؛ فإن البعض منها ينصرف إلى مالك الرق، وصرفه في مسألتنا إلى الوارث غيرُ جائز، فتبطل الوصية رأساً، واستشهد في ذلك بالإرث؛ فإن مذهب الشافعي رضي الله عنه أن من نصفه حر ونصفه عبد لا يرث؛ فإن التوريث بنصفه الرقيق ممتنع، فإن فسد التوريث بالبعض، من جهة أنا لو ورّثناه بنصفه الرقيق، لصرفنا ذلك القدرَ إلى مالك الرقيق، وهذا يؤدي إلى توريث أجنبي من حميمه (٤)، ثم كما (٥) أبطلنا الإرث أبطلناه رأساً.

وهذا الذي قاله فيه نظر. أما الإرث، فمذهب الشافعي رضي الله عنه فيه ما ذَكَر؛ فإن الانقسام فيه متعذر، وأما الوصية، فلا يمتنع أن (٦) يقال فيها: تبطل الوصية في حصة الوارث، وتصح في حصة الشخص (٧)؛ فإن التبعيض ليس بدعاً (٨) في الوصايا؛ فإن الوصية الزائدة على الثلث تتبعض عند ردّ (٩) الورثة. فهذا ما أردناه.

ويتفرع (١٠) على هذا المنتهى شيء (١١)، وهو أن من أوصى لإنسان بوصية خارجة من الثلث، فقبل الموصى (١٢) له بعضَها، وردّ بعضها، فيجوز أن يقال:

(١) الشخص المنقسم: المراد به المنقسم بين الرق والحرية. وفي (س): المقسّم.
(٢) في الأصل: بالوصية.
(٣) (س): وإن.
(٤) كذا فى النسختين.
(٥) كما: أي عندما. وهذا استعمال خاص بإمام الحرمين، وتبعه فيه الغزالي. "وليس بصحيح ولا عربي" قال ذلك النووي في التنقيح (وأثبتناه مراراً من قبل).
(٦) (س): فلا يمتنع أن تبطل الوصية.
(٧) الشخص: أي الذي نصفه حر ونصفه مملوك لوارث الموصي.
(٨) (س): يُرعى.
(٩) في الأصل: بعض.
(١٠) في الأصل: فيتفرع.
(١١) ساقطة من (س).
(١٢) في الأصل: للوصي.