والثاني - أن التزويج إلى المالك وصاحب الولاء، وكأن صاحب الولاء مالك؛ فإن الولاء تبعُ الملكِ والحالّ محله إذا زال الملك، غير أنه لا إجبارَ به. وهذا ضعيف.
والوجه الثالث - أنها لا تزوج أصلاً.
والصحيح (١) من جميع ما ذكرناه أنا إن ورثنا، فالتزويج للمالك ولعصبة (٢) النسب، وإن لم نورّث، فالتزويج للمالك والقاضي.
هذا تحرير ما قيل في هذه المسألة.
فرع:
٧٨٩٤ - إذا أعتق المريض أمةً في مرض موته، لا مال له سواها؛ قال ابن الحداد: ليس لأوليائها الأحرار تزويجُها. فإذا كان للمعتَقة أخ حر، فزوجها الأخ الحر (٣) على الوجه الذي ذكرناه، لم نحكم بصحة النكاح. واعتل بأن أمرها في عتقها موقوف، فربما لا تَعتِق كلها -وهذا هو ظاهر الحال- وربما تَعتِق كلها؛ بأن يصح من مرضه (٤)، أو يستفيدَ من المال ما يُخرج هذه عن ثُلثه. وإذا كان الأمر على التردد؛ فالنكاح على الوقف مردود عند الشافعي. هذا كلام ابن الحداد.
واختلف أصحابنا في المسألة: فذهب بعضهم إلى أنا لا نحكم بصحة النكاح، كما قاله ابن الحداد.
ومنهم من قال: نحكم بالصحة في الحال، ونقضي بتسليط الزوج عليها؛ فإنا نراعي في تصرفات المريض الحال، ولا ننظر إلى ما يكون في المآل، والدليل عليه أنه لو وهب جميع ماله لإنسان، فالذي قبضه الموهوب له، نقضي فيه بملكه، ولو تصرف فيه تصرف الملاّك، لحكمنا بنفوذه في الحال، ولم نمنعه من الإقدام على تصرفه، وإن كنا قد نُتبع بعضَ التصرفات بالنقض في المآل (٥) إذا مات الواهب ولم
(١) الأمر كما قال الإمام، فقد جعل النووي هذا الوجه الأصحّ من وجوهٍ خمسة ذكرها (ر. الروضة: ٧/ ٦٢).
(٢) في الأصل: للعصبة.
(٣) في الأصل: المريض. (ولا معنى لوصف الأخ بالمرض هنا).
(٤) في الأصل: بأن من يصح فرضه.
(٥) في الأصل: الثاني.