والعتقِ عند جريان الملك على الرقبة، ورد الشهادة النافعة، وإن نظرنا إلى سقوطهن عن استحقاق الإرث، فالخالات ساقطات عند من لا يورث بالرحم، ولا خلاف أنهن يستحققن الحضانة، وإن قيل: الخالة ترث الأم فأم أبيها ترثها أيضاً، فكان هذا بالغاً في الإشكال.
وقد حكى الشيخ أبو علي رضي الله عنه أن الجدات الفاسدات تثبت لهن الحضانة بعد الوارثات، وهن في الترتيب الجديد مقدمات على الأخوات والخالات، وهذا متجه حسن.
وذكر بعض الأصحاب وجهاً ثالثاً أنهن مؤخرات عن كل أنثى مستحقة للحضانة، وإذا لم نصادف سواهن، فنُثبت لهن حق الحضانة حينئذ.
فانتظم فيهن ثلاثة أوجه: أحدها - أنه لا حق لهن أصلاً، وهذا ظاهر النص.
والثاني - أنهن مؤخراتٌ عن الجدات الوارثات مقدّماتٌ على من يترتب على الجدات، وهذا هو القياس، حكاه الشيخ أبو علي. والوجه الثالث - أنهن مؤخراتٌ عن الجميع، فإذا لم نجد أنثى حاضنة، فلهن حق الاحتضان.
وتوجيه هذه الطرق سيأتي في أثناء الفصل -إن شاء الله- إذا تمهد ما يفتقر التوجيه إليه.
هذا أحد الأطراف.
١٠٢٣٨ - ومما يتعلق بالتفريع أنا في الجديد قدمنا الأخت من الأب؛ لأنه لم يتضح لنا تفاوت بينهما (١) في الشفقة، ولا حاصل لقول من يقول: إذا كانت الأم أشفق، فالأخت من الأم أشفق؛ فإن هذه المعاني لا تدرك بالألقاب ونظم العبارات، فلما لم يتجه للشافعي تفاوت بينهما في الشفقة، ورأى الأختَ من الأب أقوى في قرابتها، مزج اعتبار قوة القرابة بالأصل المستند إلى الشفقة، وقدم الأخت من الأب؛ فقال أئمتنا: إن اتجه هذا في أخت المولود، لم يتجه في الخالة من الأب، إذ لا إرث ثَمَّ، والخالة من الأب بنت أبي الأم، فقد ذكروا وجهين: أحدهما - أنا نقدم الخالة
(١) المراد الأخت من الأب والأخت من الأم.