ولو سرق سارق قبل إفراز الخمس، فليقع التفريع على أنه لو سرق من الخمس لا يقطع، وإن كان يعترض (١) فيه حصة ذوي القربى واليتامى (٢)، ولكن إذا أظهرنا غرضنا، لم يخف التفصيل بعده، فنقول: كأن السارق شريك بالخمس أو بما لا قطع عليه فيه، ثم يعود الكلام إلى تفصيل المال المشترك.

التفريع:

١١١٦٦ - إذا وطىء الرجل جاريةً من مال بيت المال، وقلنا: لو سرق منه، لم يقطع، فلو سرق الجارية في نفسها، لم يقطع، فإذا وطئها، فالمذهب أنه يستوجب الحد، كما يستوجب الابن الحد بوطء جارية الأب، وإن كان لا يستوجب القطع بسرقتها من أبيه. والوجه الثاني - لا حدّ على الذي يطأ جاريةَ بيت المال، وهذا لا يتجه له وجه نتكلف (٣) إظهاره، وقد رأيته في طريقة القاضي، ولا (٤) يجب أن يعتد به.

١١١٦٧ - ثم ذكر الأصحاب مسائل بيّنة (٥) في قاعدة مذهبنا خالف فيها أبو حنيفة- منها أنه لو سرق ما يجب القطع بسرقته مع ما لا قطع فيه، مثل أن سرق شاة وخنزيراً معاً، فالقطع يجب عندنا في الشاة، خلافاً لأبي حنيفة، واشتهر تفريعه فيه إلى أن قال: لو سرق إناء من ذهب في بطنه ماء، فلا قطع عليه، وهذا فاسد. وقال: لو سرق مصحفاً مذهباً، والذهب نصاب، فلا قطع عليه، لأن سرقة المصحف عنده لا قطع فيه (٦)، وعندنا يجب القطع بسرقة المصحف.

١١١٦٨ - ومما ذكره الأصحاب أن لو شهد شاهدان، فقال أحدهما: إنه سرق ثوراً

(١) في الأصل: وإن كان لا يعترض. والمثبت من (ت ٤).
(٢) زيادة من (ت ٤).
(٣) في الأصل: " ونتكلف إظهاره ".
(٤) في النسختين: (فلا) والتغيير (بالواو) من عمل المحقق، وإلا فسيكون المعنى أن عدم الاعتداد به يرجع لكونه من اختيار القاضي، وهذا لا يمكن أن يكون مقصوداً.
(٥) غير مقروءة بالأصل. والمثبت من (ت ٤).
(٦) ر. رؤوس المسائل: ٤٩٨ مسألة ٣٦١، مختصر الطحاوي: ٢٧٢، المبسوط: ٩/ ١٥٢، تحفة الفقهاء: ٣/ ١٥٤.