على أنّها رائحة غير مُسكِرٍ فلا حدّ عليه. وان اختلفوا (١)، فقد قال ابن حبيبٍ: إذا اجتمع منهم اثنان على أنّها رائحة مُسكِرٍ حُدّ.

ووجه ذلك: أنّ الشّهادةَ قد كَمُلَت باجتماعِ اثنَيْنِ على أنّها رائحة مُسكِرٍ، فلا يؤثر في ذلك نفي مَنْ نَفَى، كما لو شَهِدَ اثنان فقالوا: رأيناه يشرب خمرًا، وقال آخر ان: لم يشرب خمرًا.

فرع:

فإن شَكَّ الشّهودُ في الرائحةِ هل هي رائحةُ مُسكِرٍ أو غيره؟ نُظِرَ (٢)، فإن كان من أهل التَّصَاوُنِ خُلَّيَ سبيلُه، وإن كان من أهل السَّفَهِ نُكِّلَ، حكاه ابنُ القاسم عن مالك في "العُتبِيّة" (٣) و "الموازية".

مسألة (٤):

قولُه (٥): فإن كان يُسكِرُ جَلَدتُهُ" ظاهِر في أنّ ما يُسْكِر عندهم يجب به الحدّ وإن لم يبلغ الشّارب حدّ السُّكر، ولو بلَغَهُ لم يحتج أنّ يسأل عن الشّراب؛ لأنّه إنّما ذَكَرَ الجنسَ ولم يذكر المقدار، ولو اعتبر في ذلك بالمقدار لقال: إنّه شرب يسيرًا.

وقولُه (٦):" فَجَلَدَهُ عُمَرُ الحَدَّ تَامًّا" يريدُ أنّه جَلَدَهُ حدَّ الخمرِ ولم يعزِّره، على ما

(١) فقال بعضهم: هي رائحة مسكر، وقال الآخرون: ليست برائحة مسكر.
(٢) حَالُة.
(٣) ١٦/ ٢٨٣ في سماع ابن القاسم عن مالك.
(٤) هذه المسألة مقتبسة من المنتقى: ٣/ ١٤٣.
(٥) أي قول عمر في حديث الموطَّأ (٢٤٤١) رواية يحيى.
(٦) أي قول السّائب بن يزيد في الموطَّأ (٢٤٤١) رواية يحيى.