وإن أسلموا كلّهم قبل القسم.

والرواية الثّانية (١): رَوَى مُطَرِّف وابن المَاجِشُون وابن نَافِع وأَشهَب عن مالك؛ أنّ ذلك في مشركي العرب والمجوس واليهود والنّصارى وجميع المِلَل، وهو الصّحيح عندي (٢).

المسألة الثّانية (٣):

اختلف علماؤنا في القِسمَة، هل هي بَيعٌ أو تميِيزُ حقٍّ؟ ولأصحابنا مسائل تقتضي كِلَا القولَيْن، ونحن نُنبِّهُ عليها عند ذِكرِها إنَّ شاء الله.

وقد قال مالك في "المدوّنة" (٤): القِسمَةُ بَيعٌ من البيوع (٥).

وأمّا من قال: إنها تمييزٌ حقّ، وذلك أنّه غير موقوفٍ على اختِيارِ المتقاسمَين، بل قد يجوز فيه المُخَاطرة بالقُرعة، وذلك يُنافي البَيع كما قدّمناه.

المسألة الثّالثة (٦):

ومن فروع القسمة المحتمل فيها ترك المَرَافِق من الأفنية والطُّرق، وقد بوّب على هذا مالك في الباب المتقدِّم قبل هذا، ولكنه ذكر بعض المرافق العامّة وأغفل المرافق الخاصّة، كالجلوس على الصّعدات، وصبّ الأقذار في الطُّرقات.

فأمّا الجلوس على الصّعدات، فجائزٌ بأداء حقِّها من غَضِّ البَصَر وإرشاد الضَّال

ونَصرِ المظلوم، وما يعرض لمن يعرِض ذلك من الحقوق.

(١) أوردها الباجي في المنتقى: ٦/ ٤٨.
(٢) الّذي في تفسير البوني: "ورواية مطرف وابن الماجشون وأشهب أَوْلَى بالصّواب؛ لأنّ شريعة الإسلام نسخت ما كان قبلها" وانظر تفسير الموطَّأ للقنازعي: الورقة ١٨٨.
(٣) هذه المسألة مقتبسة من المنتقى: ٦/ ٤٩.
(٤) ١٤/ ٤٦٩ (ط. صادر) في ما جاء في القسمة.
(٥) ووجه ذلك: أنّ كلّ واحد من المتقاسمين يبيع حصّته ممّا خرج عنه بحصة شريكه ممّا صار إليه؛ لأنّه ملك حصة صاحبه من الجزء الّذي صار إليه بحصته من الجزء الّذي أخذه صاحبه، وهذه معاوضة ومبايعة محضة.
(٦) انظرها في القبس: ٣/ ٩٣٢.