نكتةٌ أصوليّة (١):

واعلموا أنّ الموجود هاهنا عمودان:

١ - أحدهما: عمود الأمّ، وقد قَضى النّبيُّ (*) بالوَلَدِ للخالة حسب ما تقدّم.

٢ - فإن لم يكن عمود الأمّ، فالأب وأهله.

واختلفوا هل يقدّم؛ الأب على أهله لأنّهم يستحقّون، أو يقدَّم الأهل عليه لأنّهم أرفق به؟ والصّحيح: أنّ الأبَ يقدَّم لأنّه أنظر له، يرى حاله معه، فإن استقلّ بالكفاية، وإلّا نقله إلى من يرى من أهله.

واختلف العلّماءُ هل الحضانة حقٌّ لله أم للحاضنة أم للولد؟

فقال (٢) مالك: هو من حقوقها -يعني الأمّ- إنَّ شاءت أخذته، وإن شاءت تركته (٣).

قال عبدُ الوهّاب (٤): فهذا قلنا: إنّه من حقوقها، فلقوله: "أَنْتِ أَحَقّ بِهِ مَا لَم تَنكِحِي" (٥).

ومن جهة المعنى: أنَّه يلحقها بالتّفرقة الضَّرَر، مع ما جُبِل عليه النِّساء من الإشفاق من ذلك والتَّوجُّع.

وإذا قلنا: إنّه حقّ له، فلأنَّ الغَرَضَ حفظه، ولذلك يُؤخَذ منها إذا تزوّجت وإن لحقّها الضَّرَرُ بأخذه.

(١) انظر القسم الأوّل هذه النكتة في القبس: ٣/ ٩٥٤ - ٩٥٥.
(٢) من هنا إلى آخر هذه النكتة الأصولية مقتبس من المنتقى: ٦/ ١٨٥.
(٣) هذا القول هو لابن الجلّاب في تفريعه: ٢/ ٧١.
(٤) في المعونة: ٢/ ٩٤٠ وقد تصرّف الباجي في النص.
(٥) أخرجه أحمد: ٢/ ١٨٢، وأبو داود (٢٢٧٦)، والحاكم: ٢/ ٢٢٥ (ط. عطا) وقال: "هذا حديث صحيح الإسناد ولم يخرجاه"، والبيهقي: ٨/ ٤ كلهم من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده. قال الهيثمي في المجمع: ٤/ ٣٢٣ "رواه أحمد ورجاله ثقات".