أن عَلِيًّا وجَعْفَرَا اخْتَصَما في حَضانةِ ابنةِ حمزةَ، فلم يُنْكِرْ عليهما (٤) النَّبِىُّ -صلى اللَّه عليه وسلم- ادِّعاءَ الحضانةِ (٥). ولأنَّ لهم وِلايةً وتَعْصِيبًا بالقَرابةِ، فتَثْبُتُ لهم الحضانةُ، كالأبِ والجَدِّ، وفارَقَ الأجانبَ؛ فإنَّهم ليستْ لهم قَرابةٌ ولا شَفَقةٌ، ولأنَّ الأجانبَ تَسَاوَوْا في عَدَمِ، القرابةِ، فليس واحدٌ منهم أوْلَى بالتَّقْديمِ من الآخَرِ، والعَصَباتُ لهم قرابةٌ يَمْتازُون بها، وأحَقُّهُم بالحضانةِ أحَقُّهُم بالميراثِ بعدَ الآباءِ والأجدادِ، ويَقُومونَ مَقامَ الأبِ في التَّخْيِيرِ للصَّبِىِّ بينَه وبينَ الأُمِّ، أو غيرِها (٦) ممَّن له الحَضانةُ من النِّساءِ، ويكونُون أحَقَّ بالجاريةِ إذا بَلَغَتْ سَبْعًا، إلَّا ابنَ العَمِّ، فإنَّ الجارِيةَ لا تُسَلَّمُ إليه إذا بَلَغتْ سَبْعًا؛ لأنَّه ليس بمَحْرَمٍ لها.

فصل: فأمَّا الرِّجالُ من ذَوِى الأرْحامِ، كالخالِ، والأخِ من الأُمِّ، وأبى الأُمِّ، وابنِ الأُخْتِ، فلا حَضانةَ لهم مع وُجُودِ أحدٍ من أهلِ الحَضانةِ سِوَاهم؛ لأنَّه ليس بامرأةٍ يتَوَلَّى الحضانةَ، ولا له قُوّةُ قَرابةٍ كالعَصَباتِ، ولا حَضانةَ (٧) لمن (٨) يُدْلِى بهم، كأُمِّ أبى الأُمِّ، وابنةِ الخالِ، وابنةِ الأَخِ من الأُمِّ؛ لأنَّهُنَّ يُدْلِينَ بمَن لا حَضانةَ له، فإذا لم تَثْبُتْ للمُدْلَى به (٩)، فللمُدْلِينَ به أَوْلَى. فإن لم يكُنْ هناك غيرُهم، احْتَمَلَ وَجْهَيْنِ؛ أحدهما، هم أوْلَى؛ لأنَّ لهم رَحِمًا وقَرابةً يَرِثُون بها عندَ عَدَمِ مَنْ هو أوْلَى منهم، كذلك الحضانةُ تكونُ لهم عند عَدَمِ مَنْ هو أوْلى بها منهم. والثانى، لا حَقَّ لهم في الحضانةِ، ويَنْتَقِلُ الأمرُ إلى الحاكمِ. والأَوّلُ أوْلَى.

فصل: في بيانِ الأَوْلَى فالأَوْلَى من أهلِ الحضانةِ، عندَ اجتماعِ الرِّجالِ والنِّساءِ.

(٤) في ب، م: "عليهم".
(٥) تقدم تخريجه، في صفحة ٤٢١.
(٦) في ب: "غيرهما".
(٧) في أ، م زيادة: "إلا".
(٨) في ب، م: "بمن".
(٩) سقط من: م.