والشَّرْطُ فاسِدان؛ لأنَّ الشَّرْطَ فاسِدٌ (٢٣)، ولا يُمْكِنُ تَصْحِيحُ العَقْدِ بدُونِه؛ لأنَّ السَّيِّدَ إنَّما رَضِىَ بالعَقْدِ بهذا الشَّرْطِ، فإذا لم يَثْبُتْ، لم يكُنْ راضِيًا بالعَقْدِ. وقال مالِكٌ، وأبو حنيفةَ: العَقْدُ والشَّرْطُ صَحيحان؛ لأَنَّه مُقْتَضَى العَقْدِ عِنْدَهما. ولَنا، أَنَّ مالَ الكتابةِ ليس بلازمٍ، ولا مَآلهُ إلى اللُّزُومِ، فلم يصِحَّ ضَمانُه، كما لو جَعَلَ المالَ صِفَةً مُجَرَّدَةً فى العِتْقِ، فقال: إِنْ أدَّيْتَ إِلىَّ ألْفًا، فأنْت حُرٌّ. ولأَنَّ الضَّامِنَ لا يَلْزَمُه أكثرُ ممَّا يَلْزَمُ (٢٤) المَضْمُونَ عنه، ومالُ الكِتابةِ لا يَلْزَمُ المُكاتَبَ، فلا يلْزَمُ الضَّامِنَ، ولأنَّ الضَّمانَ تَبَرُّعٌ، وليس للمُكاتَبِ التَّبَرُّعُ، ولأنَّهُ لا يَمْلِك الضَّمانَ عن حُرٍّ، ولا عَمَّنْ ليس معه فى الكتابةِ، فكذلك مَن مَعَه. وأمَّا العَقْدُ فصَحِيحٌ؛ لأنَّ الكِتابةَ لا تَفْسُدُ بفَسادِ الشَّرْطِ؛ بدَلِيلِ خَبَرِ بَرِيرَةَ (٢٥)، وسنَذْكرُ ذلك (٢٦) فيما بَعْدُ، إِنْ شاءَ اللَّهُ تعالى.

فصل: إذا ماتَ بعضُ المُكاتَبين، سَقَطَ قَدْرُ حِصَّتِه. نَصَّ عليه أحمدُ، رَضِىَ اللَّه عنه، فى رِوايَةِ حَنْبَلٍ. وكذلك إِنْ أُعْتِقَ بَعْضُهم. وعن مالِكٍ، إِنْ أعْتَقَ السَّيِّدُ أحَدَهم وكانَ مُكْتَسِبًا، لم يَنْفُذْ عِتْقُه؛ لأَنَّه يَضُرُّ بالباقِينَ، وإِنْ لم يكُنْ مُكْتَسِبًا، نَفَذَ عِتْقُه؛ لعَدَمِ الضَّرَرَ فيه. وهذا مَبْنِىٌّ على أنَّه لا يَعْتِقُ واحِدٌ (٢٧) منهم حتى يُؤَدِّىَ جميعَ مالِ الكتابةِ، وقد مَضَى الكلامُ فيه.

فصل: وإِنْ أدَّى أحَدُ المُكاتَبَيْنِ عن صاحِبِه، أو عن مُكاتَبٍ آخَرَ، قبلَ أداءِ ما عليه، بغيرِ عِلْمِ سَيِّدِه، لم يَصِحَّ؛ لأنَّ هذا تَبَرُّعٌ، وليس له التَّبرُّعُ بغيرِ إذْنِ سَيِّدِه. وإِنْ كان قد حَلَّ عليه نَجْمٌ، صُرِف ذلك فيه. وإِنْ لم يكُنْ حَلَّ عليه نَجْمٌ، فله الرُّجُوعُ فيه. وإِنْ عَلَمِ السَّيِّدُ بذلك، ورَضِىَ بقَبْضِه عن الآخَرِ، صَحَّ؛ لأنَّ قَبْضَه له راضِيًا به مع العِلْمِ، دليلٌ على الإِذْنِ فيه، فجازَ، كما لو أذِنَ فيه صَرِيحًا (٢٨). وإِنْ كان الأداءُ بعدَ أنْ عَتَقَ،

(٢٣) سقط من: ب.
(٢٤) فى ب، م: "يلزمه".
(٢٥) تقدم تخريجه، فى: ٦/ ٣٢٩، ٨/ ٣٥٩، ٣٦٠.
(٢٦) فى ب، م: "وسنذكره".
(٢٧) فى النسخ: "واحدا".
(٢٨) فى م: "تصريحا".