والثاني: أنه لا ينفسخ إلا بالقول (1).
فإن زال العيب قبل الرد، ففيه وجهان، بناء على القولين في الأمة تعتق تحت العبد، ثم اعتق العبد، قبل أن تختار الفسخ (2).
أصحهما: أنه يسقط خياره (3).
فإن اشترى سلعة، وبها عيب، لم يعلم به، فحدث عنده عيب، ثم ارتفع العيب الحادث عنده.
قال في البويطي: له الرد.
قال أصحابنا: إنما يريد إذا لم يكن قد حكم له بالأرش (فأما إذا حكم له بالأرش) (4) وقبضه، فلا يرد، وإن لم يكن قد قبضه، فهل له الرد؟ فيه وجهان: = الشرط بالوطء فإنه إذا صدر من البائع، والخيار لهما أوله، كان فسخًا على الصحيح المنصوص.
وقال القاضي أبو الطيب - على جميع الأقاويل والجامع بينهما أنه رد للملك، وفسخ للبيع، والملك يحصل بالقول والفعل، ولا فرق في الوطء في زمان الخيار بين خيار المجلس، وخيار الشرط.
(1) لا ينفسخ بالوطء، والفرق بينه وبين المبيع في زمان الخيار، أن الملك في زمان الخيار ضعيف والملك في المعيب قد استقر، بدليل أنه يجوز له التصرف فيه، فكان أقوى من الملك في زمان الخيار، فلذلك يشترط فيه القول/ السبكي 11/ 321.
(2) والوجه الثاني: لا يسقط خياره، لأن الخيار ثبت بوجود العيب، فلا يسقط من غير رضاه المهذب 11/ 322.
(3) لأن الخيار ثبت لدفع الضرر، وقد زال الضرر المهذب 11/ 322.
(4) (فأما إذا حكم له بالأرش): في ب، جـ وساقطة من أ.