وحكي عن مالك أنه قال: يفسد الشرط، ويصح العقد (1).
وقال أحمد: يصح العقد والشرط جميعًا (2).
ويجب على المولى المهر بوطئها (3).
ونقل المزني: أنه إن أكرهها، وجب عليه المهر (4).
فمن أصحابنا: من حمله على ظاهره، وقال: إذا طاوعته لا مهر عليه.
ومنهم من قال: يجب عليه المهر، مكرهة كانت، أو مطاوعة، وقد نص عليه الشافعي رحمه اللَّه في الأم.
وحكي عن مالك أنه قال: لا يجب عليه المهر (5).
فإن أذن له المولى في التسري (6). (1) لأنه لا يخل بركن العقد، ولا شرطه، فلم يفسده كالشرط الصحيح/ المغني لابن قدامة 10: 399.
(2) فإن وطئها مع الشرط، فلا حد عليه، ولا تعزير ولا مهر، لأنه وطء يملكه ويباح له، فأشبه وطأها قبل كتابتها، لأنها مملوكته، والكتابة لا تزيله بدليل قوله عليه الصلاة والسلام: (المكاتب عبد ما بقي عليه درهم) رواه أبو داود عن طريق عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده 2: 346/ المغني لابن قدامة 10: 400.
(3) مع العلم بالحرمة، والجهل بالحرمة.
(4) وإذا لم يكرهها لا يجب، لأن المطاوعة بذلت نفسها بغير عوض، فصارت كالزانية/ المغني 10: 401.
(5) لأنها ما زالت ملكه.
(6) المكاتب لا يتسرى بجارية من غير إذن المولى، لأنه ربما أحبلها، فتلفت بالولاد، فإن أذن له المولى وقلنا إن العبد يملك ففيه طريقان:
من أصحابنا من قال: على قولين كالهبة.