وقال مالك: يلزمه الأكثر (1).
إذا طلق إحدى امرأتيه (لا بعينها) (2)، وأخذ بتعيينها، وهل يصح التعيين، بالوطىء؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يصح، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (3).
والثاني: يصح، وهو قول أبي إسحاق، واختيار المزني، وهو الصحيح، وهو قول أبي حنيفة (4).
(وقال أحمد: لا يصح التعيين بالقول ولا بالوطىء، وإنما يصح بالقرعة) (5).
وحكى في الحاوي في وقت وقوع الطلاق، وجهين: = 2: 245 فرد إلى الأقل، ولأن الأقل يقين، والزيادة مشكوك فيها فلا يزال اليقين بالشك والورع: أن يلتزم الأكثر، فإن كان الشك الثلاث، وما دونها طلقها ثلاثًا حتى تحل لغيره بيقين/ المهذب 2: 101.
(1) أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك 1: 467.
(2) (لا بعينها): في ب، جـ وفي ألا بعنينها.
(3) لأن إحداهما محرمة بالطلاق، فلم تتعين بالوطء، كما لو طلق إحداهما بعينها ثم أشكلت فعلى هذا: يؤخذ بعد الوطء بالتعيين بالقول، فإن عين الطلاق في الموطوءة لزمه المهر.
(4) لأنه اختيار شهوة، والوطء قد دل على الشهوة.
(5) لأنه إزالة ملك بني على التغليب والسراية، فتدخله القرعة كالعتق، وقد ثبت الأصل بكون النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أقرع بين العبيد الستة، ولأن الحق لواحد غير معين فوجب تعيينه بالقرعة، ولأنه طلق واحدة من نسائه لا يعلم عينها، فلم يملك تعيينها باختياره كالمنسية، المغني لابن قدامة 7: 396.