وقال أبو إسحاق وغيره: هذا سهو في النقل (وما نقله المزني فهو قول أبي حنيفة وأصحابه) (1).
وقال أبو حنيفة، وأصحابه: لا يكون موليًا.
فإن وطئها، كان مخيرًا بين عتق العبد، وبين كفارة يمين، فإن اختار عتق العبد عن كفارته، فهل يجزيه عن الظهار؟ فيه وجهان:
فإن قال: إن وطئتك فلِلَّه علي أن أصلي، كان موليًا في الحكم.
وقال أبو حنيفة: لا يكون موليًا.
فإن قال: واللَّه لا أفتضك، ولم يقل بذكري (2)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه صريح في الإيلاء.
والثاني: أنه صريح في الحكم، ويدين في الباطن، وهو الأصح (3).
فإن قال: واللَّه لا باشرتك أو لامستك، أو لا أفضي إليك، ففيه قولان:
قال في القديم: هو مولي، وهو قول أحمد (4).
وقال في الجديد: لا يكون موليًا إلا بالنية (5). (1) (وما نقله المزني، فهو قول أبي حنيفة وأصحابه): في جـ.
(2) وهي بكر.
(3) لأنه يحتمل الافتضاض بغير ذكره.
(4) لأنه ورد القرآن بهذه الألفاظ، والمراد بها الوطء، فإن نوى به غير الوطء دين، لأنه يحتمل ما يدعيه.
(5) لأنه مشترك بين الوطء وغيره، فلم يحمل على الوطء من غير نية، كقوله: لا اجتمع رأسي ورأسك.