فأما شهادة المتوسمين، وهو أن يحضر مسافران، فيشهدان عند الحاكم وهو لا يعرفهما وليس هناك من يعرفهما، فإنه لا يحكم بها (1).
وحكي عن مالك أنه قال: إذا رأى (فيهما) (2) سيما الخير، حكم بشهادتهما (3).
وهل يجوز أن يكون القاضي (أميًا) (4) لا يكتب؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (5) يجوز.
(والثاني: لا يجوز) (6).
فإن بدأ الحاكم بسؤال المدعى عليه بعد الدعوى، وقبل سؤال المدعي إياه ذلك (فهل) (7) يجوز؟ فيه وجهان: (1) لأن عدالتهما مجهولة، فلم يجز الحكم بشهادتهما كشاهدي الحضر، وقبول شهادتهما يفضي إلى أن يقضي بشهادتهما بدفع الحق إلى غير مستحقه.
(2) (فيهما): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (لأنه لا سبيل إلى معرفة عدالتهما، ففي التوقف عن قبولهما تضييع الحقوق، فوجب الرجوع فيهما إلى السيماء الجميلة/ المغني لابن قدامة 10: 63.
(4) (أميًا): في ب، جـ وفي أأمينًا.
(5) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كان أميًا وهو سيد الحكام، وليس من ضرورة الحاكم الكتابة فلا تعتبر شروطها، وإن احتاج إلى ذلك، جاز توليه لمن يعرفه، كما أنه قد يحتاج إلى القسمة بين الناس، وليس من شرطه معرفة المساحة، ويحتاج إلى التقويم، وليس من شرط القضاء أن يكون عالمًا بقيمة الأشياء، ولا معرفته بعيوب كل شيء.
(6) (والثاني: لا يجوز): في أ، جـ وساقطة من ب/ حتى يعلم ما يكتبه كاتبه ولا يتمكن من إخفائه عنه/ المغني لابن قدامة 10: 39.
(7) (فهل): في ب، جـ وفي أفهو.