أصحهما: لا يحلف؛ لأن الظاهر عدالتهم؛ ولأن أمر الشهود إلى المزكين؛ وقد عدلوهم.
والثاني: يحلف؛ لأنه لو أقر به بطلت شهادتهم.
ولو قال المدعى عليه بعد إقامة المدعي البينة: إنه أبرأني، أو أقبضته، أو كان عيناً، وادعى أنه باعها، أو وهبها مني- نظر: فإن قال: أبرأ، أو باع بعد إقامة البينة، فإن مضى زمان إمكانه، يحلف المدعي وإلا فلا يحلف.
وإن قال: أبرأني أو قضيت، أو باع قبل إقامة البينة- نظر: إن قاله قبل قضاء القاضي ببينة المدعي، يسمع ويحلف المدعي؛ أنه لم يبرئه، ولم يقبضه، ولم يبع، ولم يهب منه. وإن قاله بعد قضاء القاضي، ففيه وجهان:
أصحهما: لا يسمع، ولا يحلف المدعي؛ لأن المال قد ثبت عليه بالقضاء.
والثاني: يسمع، ويحلف. لأن ما يقوله محتمل، والشهود شهدوا على الظاهر.
وإن لم يكن للمدعي بينة، وطلب يمين المدعى عليه، يحلفه الحاكم بعد طلب المدعي، وإذا حلف خلى سبيله. فإن أتى المدعي ببينة بعد ما حلف المدعى عليه، يقضي له ببينته، وإن نكل المدعى عليه عن اليمين؛ وهو أن يعرض عليه الحاكم اليمين، وقال: قل بالله، فقال: لا أحلف.
أما إذا قال له الحاكم: احلف، فقال: لا أحلف أو قال: أتحلف؟ قال: لا. لا يكون هذا نكولاً حتى يعرض عليه اليمين فإذا عرض عليه اليمين، فقال: لا أحلف أو سكت، يكون سكوته نكولاً؛ حتى لو سأله الجواب أول مرة فسكت، يكون سكوته إنكاراً. فإذا عرض عليه اليمين؛ فسكت، يكون سكوته نكولاً. ويستحب أن يعرض عليه اليمين ثلاثاً، والاستحباب فيما إذا سكت أكثر منه فيما لو نكل صريحاً.
وعند أبي حنيفة: يجب أن يعرض عليه اليمين ثلاثاً. وإذا رأى الحاكم فيه سلامة صدر، أخبره أ، ك إذا نكلت حلف صاحبك، ولزمك المال؛ فإذا نكل المدعى عليه عن اليمين، لا يقضي عليه بالنكول، بل يرد اليمين إلى المدعي.
وإن لم يعلم المدعي أن اليمين صارت إليه، قال القاضي: أتحلف وتستحق؟ فإذا حلف، قضى له.
وعند أبي حنيفة: يقضي عليه بالنكول، إلا في القصاص في النفس.
وعندنا: لا يقضي؛ لأن نكوله يحتمل أن يكون للرفع عن اليمين البار'، ويحتمل أن