وإذا منع ضاق عليهم فيكون في معنى بيع الحاضر للبادي، فإن خالف وتلقى الركبان واشترى فهل العقد باطل أم لا؟

نقل الترمذي العقد باطل، لأنه منهي عنه فهو كبيع الحاضر للبادي. ونقل أبو طالب: العقد صحيح، وهو بالخيار ـ وهو اخيتار الخرقي ـ لما روي في حديث أبي هريرة ـ رضي الله عنه ـ فصاحبه بالخيار إذا ورد السوق فلو كان البيع باطلاً ما كان بالخيار، ولأنه ليس فيه أكثر من أنه غره ودلس عليه وهذا لا يوجب بطلان البيع كما لو باعه وبه عيب كتمه، ويفارق هذا بيع الحاضر للبادي، لأن النهي لم يرجع إلى الغبن، وإنما هو الأجل الرفق بأهل البلد.

استثناء الحمل في البطن

٤٤ - مسألة: إذا ابتاع أمة حاملاً واستثنى البائع حملها هل يصح الاستثناء؟

فنقل ابن القاسم وسندي وابن منصور: جواز ذلك.

ونقل حنبل والمروذي: أنه لا يجوز، قال أبو بكر: ولا تختلف الرواية أنه إذا أعتقها واستثنى حملها أن الشرط جائز.

وجه الأولى: أن البيع يزيل الملك فصح استثناء الحمل فيه كالعتق، ولأنه يصح إفراده بالعتق فصح استثناؤه كالمنفصل، ولأنه استثناء السواقط فأولى أن يجوز استثناء الحمل.

ووجه الثانية: أنه مجهول غير معلوم لأنه لا يجوز أن يكون ربحاً، ولهذا لم يصح اللعان عليه، ولا يصح استثناء المجهول في المبيع كما لو باع شيئاً واستثنى منه جزءاً غير معلوم فإنه لا يصح، ويفارق هذا استثناء السواقط أن يصح، لأنها معلومة بالمشاهدة، ويفارق استثناءه في العتق، لأن العتق ينفذ في المجهول، وهو إذا أعتق عبداً لا بعينه.