ووجه الأولى: وهي الصحيحة أنه لو تأخر نكاح الحرة على نكاح الأمة جاز فإذا قارن نكاحها يجب أن يجوز كما لو كانت الأخرى حرة أجنبية وعكس هذا نكاح الأختين لو تأخر عن نكاح أختها وأوقعه في الثاني لم يصح ونكاح الحرة لو تأخر وأوقعه بعد نكاح الأمة صح.

ووجه الثانية: أن العقد اشتمل على محظور ومباح فغلب فيه حكم الحظر كما لو نكح أختين في عقد واحد، وكما لو اختلطت الذكاة بالميتة وذبيحة المسلم والمجوسي وأصل هذه المسألة قد تقدم في كتاب البيوع إذا جمعت الصفقة حراماً وحلالاً هل تفرق الصفقة؟ فيصح فيما يجوز العقد عليه ويبطل فيهما على روايتين كذلك هاهنا.

وأما قول أبي بكر: يتخرج وجه آخر إن كان يخاف العنت بنكاح الحرة صح نكاحهما جميعاً وهذا ينبني على أصل قد تقدم وهو الحر إذا تزوج بأمه وكان يخاف العنت ولا يجد طولاً لحرة هل يجوز له أن يعقد على أمة ثانية فقد حكينا روايتين: إحداهما: لا يجوز وأولى أن لا يجوز له ذلك إذا كان تحته حرة.

والثانية: أنه يجوز له ذلك فإذا جاز له ذلك إذا كان له أمة فهل يجوز له ذلك إذا كان تحته حرة فقد ذكر أبو بكر أنه يتخرج الجواز لوجود العلة فيه وهو عدم الطول لحرة ثانية والخوف من العنت فهو كما لو كان تحته أمة. وخرج المنع لأنه إذا كان تحته حرة فهو واجد لطول حرة فلم يجز له العقد على أمة كما لو كان قادراً على طول حرة يبتدىء العقد عليها فإنه لا يجوز العقد على أمة فنقيس الاستدامة على الابتداء.

انفساخ نكاح الأمة إذا تزوج عليها حرة

٢٤ - مسألة: في الحرة إن تزوج حرة على أمة هل ينفسخ نكاح الأمة؟ نقل أبو بكر بن محمد وحرب وأبو طالب، لا ينفسخ ويقسم للحرة ليلتين والأمة ليلة. ونقل ابن منصور: قد ينفسخ ويكون طلاقاً للأمة واحتج بحديث ابن عباس.