العقد عند كثير من هؤلاء، وهو أشْبَه بأَصْلِنا إذا قلنا: إن النية المجرَّدة لا تؤثِّر، فإن الغالب على المذهب: أن الشروط المتقدمة على العقد بمنزلة المقارنة، وهو مفهوم ما خرَّجه أبو الخطاب وغيره؛ لأنه خصَّ الخلاف فيما إذا نوى التحليل ولم يشترطه، وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، وهو قول هؤلاء التابعين الذين نقل عنهم الرُّخصة في مجرَّد نيَّة التحليل.

فرُوي عن القاسم وأبي الزناد وسالم: لا بأس إذا لم يعلم الزوجان، وهو مأجور، حكاه الطحاوي (١). وكذلك قال ربيعة ويحيى بن سعيد: هو مأجور (٢).

وعلى هذا (٣)؛ فليس عن أحدٍ من التابعين رخصة في نكاح المحلِّل إذا علمت به المرأة أو الزوج المطلِّق، فضلًا عن اشتراطه. والمشهور في مذهب الشافعي: أن الشرط المتقدم غير مؤثِّر، وكذا ذكره القاضي في "المجرَّد": أنه عندنا كنية التحليل من غير شرط، وخرَّج فيهما وجهين.

وأما إذا شَرَط التحليل في العقد، فهو باطل، سواء قال: زوَّجتك إلى أن تحلَّها، أو إلى أن تطأها، أو بشرط أنك إذا وَطِئتها فلا نكاح بينكما، أو على أن لا نكاح بينكما إذا أحْلَلْتها، ونحو ذلك من الألفاظ التي أوجبت ارتفاع النكاح إذا تحلَّلت. أو قال:

(١) في "اختلاف العلماء" انظر "مختصره": (٢/ ٣٢٥) للجصّاص.
(٢) ذكره عنهم ابن عبد البر في "التمهيد": (١٣/ ٢٣٤).
(٣) من قوله: "وهو أحد الوجهين" إلى هنا ملحق في الهامش.