مُحَرَّمٍ، كالخَمْرِ والخِنْزِيرِ. فأمَّا إِنْ شَرَطَ فى الكتابَةِ شَرْطًا فاسِدًا، فالمَنْصوصُ أنَّه لا يُفْسِدُها، لكن يَلْغُو (٢٧) الشَّرْطُ، وتَبْقَى الكتابَةُ صحيحَةً. ويتخَرَّجُ أَنْ يُفْسِدَها؛ بِناءً (٢٨) على الشروطِ الفاسِدَةِ فى البَيْعِ. وهذا مذهبُ الشافِعِىِّ. وقد رُوِىَ عن أبى عبدِ اللَّه، رَحِمَه اللَّهُ، ما يَدُل على أن الكتابَةَ على العِوَضِ المُحرَّمِ باطِلَةٌ، لا يَعْتِقُ بالأداءِ فيها. وهو (٢٩) اخْتِيارُ أبى بَكْرٍ، فإنَّه (٣٠) روَى عن أحمدَ، رَضِىَ اللَّهُ عنه، أنَّه قال: إذا كاتَبَه كتابَةً فاسِدَةً، فأدَّى ما كُوتِبَ عليه، عَتَقَ، مالم تَكُنِ الكتابَةُ مُحَرَّمَةً. فحَكَمَ بالعِتْقِ بالأداءِ إِلَّا فى المُحَرَّمَةِ. واخْتارَ (٣١) القاضِى أنَّه يَعْتِقُ بالأداءِ، كسائِرِ الكتاباتِ الفاسِدَةِ. ويُمْكِنُ حَمْلُ كلامِ القاضى على ما إذا جعَلَ السَّيِّدُ الأداءَ شَرْطًا للعِتْقِ، فقال: إذا أدَّيْتَ إلىَّ، فأنْتَ حُرٌّ. فأدَّى إليه، فإنَّه يَعْتِقُ بالصِّفَةِ المُجَرَّدَةِ، لا بالكتابَةِ، ويَثْبُتُ فى هذه الكتابةِ حكمُ الصِّفَةِ فى العِتْقِ بوُجودهِا، لا بحُكْمِ الكتابَةِ (٣٢). وأمَّا غيرُها من الكتابَةِ الفاسِدَةِ، فإنَّها تُساوِى الصَّحِيحَةَ فى أَربَعَةِ أحْكامٍ؛ أحَدُها، أنَّه يَعْتِقُ بأداءِ ما كُوتِبَ عليه، سَواءٌ صَرَّحَ بالصِّفَةِ، فقال: إذا (٣٣) أَدَّيْتَ إلىَّ، فأنْتَ حُرٌّ. أو لم (٣٤) يَقُلْ؛ لأنَّ مَعْنَى الكِتابة يَقْتَضِى هذا، فيَصِيرُ كالمُصَرَّحِ به، فيَعْتِقُ بوُجودِه، كالكتابةِ الصَّحِيحَةِ. الثانى، أنَّه إذا عَتَقَ بالأداء، لم تَلْزَمْه قِيمةُ نَفْسِه، ولم يَرْجِعْ على سَيِّدِه بما أَعطاهُ. ذَكَره أبو بكرٍ. وهو ظاهِرُ كلامِ أَحمدَ، رَضِىَ اللَّهُ عنه. وقال الشافِعِىُّ، رَضِىَ اللَّه عنه: يتَراجَعان، فيجبُ على العبدِ قِيمَتُه، وعلى السَّيِّدِ ما أَخَذَه، فيتَقاصَّان بقَدْرِ أَقلِّهِما، إِنْ كانَا من جِنْسٍ واحِدٍ، ويأخُذُ ذو الفَضْلِ فَضْلَه؛ لأَنَّه عَقْدُ مُعاوَضَةٍ فاسِدَةٍ، فوجَبَ التَّراجُعُ فيه، كالبَيْعِ الفاسِدِ. ولَنا، أنَّه عَقْدُ كِتابَةٍ لمُعاوَضَةٍ حَصَلَ

(٢٧) فى م: "يلغى".
(٢٨) سقط من: ب.
(٢٩) فى أ، ب: "وهذا".
(٣٠) فى م زيادة: "قد".
(٣١) فى الأصل: "واختيار".
(٣٢) فى ب: "لوجودها لا حكم الكتابة". وفى أ: "حكم" مكان: "بحكم".
(٣٣) فى م: "إن".
(٣٤) فى ب: "ولم".