أصحهما: أنه ليس له ذلك (1).
فإن دفع المضمون عنه مالًا إلى الضامن وقال: خذ هذا بدلًا عما يجب لك بالقضاء عني؟ ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يملكه، ويكون استقرار ملكه موقوفًا على القضاء عنه، فإن ابرىء رده (2).
والثاني: أنه لا يملكه (3).
ذكر في الحاوي: إنه إذا حبس الضامن لأداء ما عليه، فأراد الضامن حبس المضمون عنه، وقد ضمن بإذنه، لم يكن له ذلك في أصح الوجهين.
وفيه وجه آخر: أن له ذلك، وليس بشيء. (1) لأنه لما لم يغرمه قبل أن يغرم، لم يطالبه قبل أن يطالب، ويخالف إذا أعاره عينًا ليرهنها، لأن عليه ضررًا في حبس العين والمنع من التصرف فيها، ولا ضرر عليه في دين في ذمته لا يطالب به (المجموع 13: 24 - 25).
(2) لأن الرجوع يتعلق بسببين: الضمان والغرم، وقد وجد أحدهما، فجاز تقديمه على الآخر، كإخراج الزكاة قبل الحول، وإخراج الكفارة قبل الحنث، فإن قضى عنه الدين استقر ملكه على ما قبض، وإن أبرىء من الدين قبل القضاء وجب رد ما أخذ، كما يجب رد ما عجل من الزكاة إذا هلك النصاب قبل الحول.
(3) لأنه أخذه بدلًا عما يجب في الثاني، فلا يملكه، كما لو دفع إليه شيئًا عن بيع لم يعقده، فعلى هذا يجب رده، فإن هلك ضمنه، لأنه قبضه على وجه البدل، فضمنه كالمقبوض بسوم البيع (المجموع 13: 25).