والثاني: أنه لا يملك (1).
والثالث: أنه إن كان في دار الإسلام، لم يملك، وإن كان في دار الحرب ملك (2) فإن (قاتل) (3) الكفار عن موات ديارهم، ولم يحيوه، ثم ظهر المسلمون عليه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه غنيمة (4).
والثاني: أنه يجوز تملكه بالاحياء (5).
وقال مالك: إذا كان المالك في دار الإسلام معينًا، فترك الأرض حتى دثرت، ثم أحياها غيره كان الثاني أحق بها (6). = ولأنها أرض موات، لا حق فيها لقوم بأعيانهم، أشبهت ما لم يجر عليه ملك مالك، ولأنها إن كانت في دار الإسلام فهي كلقطة دار الإسلام، وإن كانت في دار الكفر فهي كالركاز/ المغني لابن قدامة 5: 417.
(1) لأنه إن كان في دار الإسلام فهو لمسلم أو لذمي أو لبيت المال فلا يجوز إحياؤه، وإن كان في دار الحرب جاز أن يكون الكافر لا يحل ماله، أو لكافر لم تبلغه الدعوة فلا يحل ماله ولا يجوز تملكه/ المهذب 1: 430.
(2) لأن ما كان في دار الإسلام فهو في الظاهر لمن له حرمة، وما كان في دار الحرب فهو في الظاهر لمن لا حرمة له، ولهذا ما يوجد في دار الحرب يخمس، وما يوجد في دار الإسلام يجب تعريفه.
(3) (قاتل): في أ، جـ وفي ب مات.
(4) أي لا يجوز أن تملك بالإحياء، بل غنيمة بين الغانمين، لأنهم لما منعوا عنها، صاروا فيها كالمتحجرين فلم تملك بالإحياء.
(5) لأنهم لم يحدثوا فيها عمارة، فجاز أن تملك بالاحياء كسائر الموات.
(6) لعموم قوله: (من أحيا أرضًا ميتة فهي له) ولأن أصل هذه الأرض مباح، فإذا تركت حتى تصير مواتًا عادت إلى الإباحة، كمن أخذ ماءً من نهر، ثم رده فيه/ المغني لابن قدامة 5: 416.