الصَّلَاةِ فِي الدَّارِ الْمَغْصُوبَةِ، وَمَعَ ذَلِكَ؛ فَيَحْتَمِلُ فِي الِاجْتِهَادِ تَفْصِيلًا١:

وَهُوَ أَنَّهُ إِمَّا أَنْ يَكُونَ إِذَا رُفِعَ ذَلِكَ الْعَمَلُ، وَانْتَقَلَ إِلَى وَجْهٍ آخَرَ فِي اسْتِجْلَابِ تِلْكَ الْمَصْلَحَةِ أَوْ دَرْءِ تِلْكَ الْمَفْسَدَةِ؛ حَصَلَ لَهُ مَا أَرَادَ أولا، فَإِنْ كَانَ كَذَلِكَ؛ فَلَا إِشْكَالَ فِي مَنْعِهِ مِنْهُ؛ لِأَنَّهُ لَمْ يَقْصِدْ ذَلِكَ الْوَجْهَ إِلَّا لِأَجْلِ الْإِضْرَارِ؛ فَلْيُنْقَلْ عَنْهُ وَلَا ضَرَرَ عَلَيْهِ؛ كَمَا يُمْنَعُ مِنْ ذَلِكَ الْفِعْلِ إِذَا لَمْ يَقْصِدْ غَيْرَ الْإِضْرَارِ٢، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَحِيصٌ عَنْ تِلْكَ الْجِهَةِ الَّتِي يَسْتَضِرُّ مِنْهَا الغير؛

١ بالتأمل في كلام المصنف السابق واللاحق نستخلص ما يلي:
أولا: كلامه هذا هو بعينه النظرية الحديثة لسوء استعمال الحق، إن لم يكن أرقى منها في بعض الجوانب من حيث دقة التفصيل والتعليل، ولا سيما إذا نظر إليها بالقياس إلى العصر الذي كتبت فيه.
ثانيا: أقام المصنف هذه النظرية على المقصد الكلي للشريعة؛ فالتعسف عنده في استعمال الحق من باب "التعدي بطريق التسبب"، وقد يرد على ذلك اعتراضات تفطن لها المصنف فيما مضى "١/ ٣٧٦ وما بعدها".
ثالثا: إن عناصر التعدي عند المصنف هي ما يلي:
أولا: تمحض قصد الإضرار بالفعل، وهو يعتبر تعديا من الطراز الأول.
ثانيا: مظنة قصد الإضرار التي تستفاد من القرائن.
ثالثا: الإهمال للمعنى الاجتماعي الذي أمر به الإسلام، ومفاده اتخاذ الاحتياط للحيلولة دون الإضرار بالغير، أو بعبارة أخرى: التقصير في إدراك الأمور على وجهها الصحيح وإهمال المقاصد الشرعية منها,.
رابعا: أن المصنف يكيف التعسف بأنه تعد بطريق التسبب، ولا يلتزم في ذلك ضابط التعدي عند جماهير الفقهاء الأقدمين.
انظر: "نظرية التعسف في استعمال الحق" "ص٥٥ وما بعدها"، و"النظرية العامة للموجبات والعقود" "١/ ٥٣" لصبحي المحمصاني.
٢ ذكر مثله ابن رجب في "جامع العلوم والحكم" "ص٢٦٥" عند شرح "لا ضرر ولا ضرار" ويمثل عليه بمن أراد أن يحفر بئرا في ملكه، ويضر بجدار جاره، قال صاحب "البهجة شرح التحفة "٢/ ٣٣٦": "وأما إن وجد عنه مندوحة ولم يتضرر بترك حفره؛ فلا يمكن من حفره لتمحض قصد إضراره بجاره".