فُرض العودُ، فقد تحقق اليأسُ من الردّ، فإذا اطَّلعَ على العيبِ والملكُ زائلٌ أم عائد، فيرجع لا محالةَ إلى أرش العيب، كما لو فاتت العينُ، أو زال الملكُ بالعتق.
وإن قلنا: الردُّ ممكن عند تقدير العَوْد، فهذا الإمكان دائمٌ ما بقي الموهوب مملوكاً، بحيث يتصور فيه نقلُ الملك، فهل يثبتُ الرجوع إلى الأرش في الحال؟
القياس أنه يثبت، وهو مذهب طوائفَ من المحققين؛ فإن التعذر ناجز، والاستدراك بطريق الردّ عند تقدير العود ممكنٌ على بُعدٍ، والحق الناجز لا يتعطل بتوهمِ مستدركٍ قد يكون، وقد لا يكون.
ومن أصحابنا من قال: لا يثبت الرجوعُ إلى الأرش، مادامَ إمكانُ الرد متوقعاً.
وهذا الخلاف مبني على أن شُهود الزورِ إذا شهدوا على إنسانٍ بمالٍ، وجرى القضاءُ بشهادتهم، ثم رجعوا، فالقضاء بالاستحقاق لا يُنقَضُ. وهل يغرَم الشهودُ بدل الفائت للمشهود عليه؟ فعلى قولين. ولا خلاف أنهم لو شهدوا على إعتاقٍ، أو طلاق ورَجَعوا عن الشهادة بعد نفاذ القضاء؛ فإنهم يغرَمون.
والفاصل بين محلّ الوفاق والقولين أن العتق لا مستدرَك له أصلاً، والحيلولةُ الواقعةُ في الشهادة على المال ممكنةُ الزوال بأن يعترفَ المشهودُ له للمشهود عليه.
فنميز صورة القطع عن صورة القولين. كذلك القول في الرجوع إلى الأرش.
٣١٤٩ - فأمّا إذا كان زوال الملك بجهةٍ تُثبتُ الردَّ، مثل أن يشتري عبداً، ويبيعَه من غير علم بعيبه، فقد تحقق زوال الملكِ بالبيعَ، والبيع جهة يثبت الردُّ فيها، فإن اطلع المشتري من المشترِي على العيب وردَّه، فللمشتري الأول الرّدُّ على البائع الأول بلا خلافٍ. فإن قيل: أليس قَد زال الملك وعاد؟ قلنا: الردُّ ينقضُ الجهةَ المتجدّدة، ويردُّ الملك الذي كان ثابتاً قبل تجدد الجهة، وسبب الاختلاف في الرد بعد زوال الملك وعودِه أنا نعتقد العائد ملكاً جديداً، وليس كذلك إذا نُقِضت الجهة الحادثةُ، وارتد الملك الذي كان قبلَها. هذا إذا ردَّ على المشتري الأول ما باعَهُ.
فأمّا إذا اطلع المشتري الثاني على العيب، ورضي به، فقد بَطل حقه من الرَّدّ.
وهل يملك المشتري الأولُ حق الرجوعِ بالأرش على البائع؟ فعلَى قولَين ذكرهُما