مسألة
قَالَ: "وَلَوْ تَبَايَعَا بِالْخِيَارِ ثَلَاثًا ففَلَّسًا أَوْ أَحَدُهُمَا".
الفصل:
إذا أفلس المتبايعان أو أحدهما في مدة خيار المجلس أو خيار الثلث كان لكل واحد منهما فسخ البيع أو إجازته, وإن كان الخط للغرماء, وعلى هذا أكثر أصحابنا, وهو الظاهر من نقل المزني, لأنه عقد سلف قبل الحجر. وقال صاحب "الإفصاح": إن لم يكن حابى في البيع فالحكم على ما ذكرنا, وإن كان قد حابى وفلس البائع, فإن قلنا: إنه على ملك البائع أو مراعى فليس له إجازته ق 314 أ وعليه فسخه؛ لأن المحاباة هبة وليس له أن يهب, وإن قلنا: إنه على ملك المشتري فإن شاء فسخه, وإن شاء أجازه. وهذا غلط؛ لأن هذه المحاباة مستحقة بالعقد السابق, والحجر إنما وقع عليه في العقود المستقبلة دون العقود الماضية فبطل ما قاله.
ومن أصحابنا من قال: الذي نقله المزني لا يجئ لى مذهب الشافعي, ولا نعلم من أين نقله, وقد طلبناه في "الأم" فلم نجده, والذي يقتضي مذهب الشافعي أنه لا يصح بعد الحجر فسخه ولا إجازته؛ لأن الحجر يقطع تصرفه ويكون الخيار ثابتًا فينصب الحاكم من يختار له ما هو الأحظ له من الفسخ والإجازة, وليس إذا كان هذا التصرف متعلق بعقد سابق للحجر يجب أن يكون صحيحًا بعد الحجر, ألا ترى أنه ليس له قبض الثمن, وإن كان هذا متعلقًا بعقدٍ سابق وهذا لا يصح؛ لأن المزني ثقة فيما يرويه فلا يجوز مخالفته. وأما قوله في الثمن: فالفرق أنه بالثمن تعلق حق الغرماء لما حجر عليه فلا يكون له قبضه والتصرف فيه, وليس كذلك المبيع في مدة الخيار فإنه لم يتناوله الحجر ولم يتعلق به حق الغرماء, وصح ما رواه المزني, وقال أبو إسحاق: ليس لواحد منهما أن يفعل إلا فيما فيه الحظ لأنه محجور عليه, وهذا أيضًا غلط لما ذكرنا. ق 314 ب وقال بعض أصحابنا بخراسان إن كان إخراج شيء من ملكه فإن كان فيه الحظ له جاز, وإن كان الحظ فيه خلافه لم يجز, وإن منع دخول شيء في ملكه جاز بكل حال, مثل إن أفلس المشتري, وقلنا: الملك في زمان الخيار للبائع ففسخ جاز, وإن كان النظر في الإجازة لأنه بهذا الفسخ منع دخول المبيع في ملكه, وإن قلنا ملك بالعقد لم يجز لأنه بالفسخ يرده إلى ملك البائع وفي البائع كذلك, وقد قال الشافعي فيمن اشترى في مرض موته شيئًا, ثم وجد به عيبًا فلم يرد يعبر نقص العيب من الثلث؛ لأن قدر العيب كفقد جزء من المبيع فكأنه أخرج من ملكه ذلك القدر من المال.
مسألة:
قَالَ: "فَإِنْ أَخَذَهُ دُونَ صِفَتِهِ لَمْ يَكُنْ ذَلِكَ لَهُ".