والثاني: أن الابن كان معسرا لا يملك غير الأمة وهو إليها محتاج فزوجه بأمته لأنه معسرا لا يجب عليه إعفاف أبيه ولو كان موسرا لم يجز فعلى هذا إذا كان له على هذا الوجه العام فتزويج أبيه بأمته لم تصر بإحبال الأب أم ولد فإن صارت بإحباله لها في غير نكاح أم ولد.
والفرق بينهما أنه إذا وطئها بشبهة الملك من غير نكاح كان الولد حرا فانتشرت حرمته وتعدت إلى أمه فصارت به أم ولد وإذا وطئها في نكاح كان الولد مملوكا ليس له حرمة حرية تعقا إلى الأم فلم تصر به أم ولد.
وأما استدلاله الثاني: في أنه ليس بمالك مخالف الشريك المالك فهو محجوج به لأنه لما صارت حصة غير الوطء أم ولد للواطئ وليت ملكا له ولا له فيها شبهة ملك فلأن تصير جارية الابن أم ولا للأب؛ لأن له فيها شبهة ملك وان لم يكن له فيها ملك أولى.
وأما استدلاله الثالث: بأنه لما لم تصر حصة الشريك باعتبار الواطئ أم ولد للشريك الواطئ وله ملك فلأنه لا تصر للأب الذي ليس له ملك أولى فهو خطأ لأن إعصار الأب مخالف لإعسار الشريك لأن الأب يقوي شبهته بإعساره لوجب إعفافه والشريك تضعف شبهته بإعساره في أنه لا يتعدى عتقه إلى حصة الشريك ثم يسار الأب مخالف ليسار الشريك؛ لأن الأب عفافه ليساره والشريك يتعدى عتقه إلى حصة شريكه ليساره فمار إعسار الأب مساويا ليسار الشريك لا لإعساره وقد ثبت أن يساره موجب لكونها أم ولد فكذلك الأب.
فصل:
فأما وجوب قيمتها على الأب فعلى ضربين:
أحدهما: أن يلحق به ولدها.
والثاني: أن لا يلحق به فإن لم يلحق به ولدها لم يخل حالها من أحد أمرين: إما أن تموت بالولادة أو لا تموت فإن لم تمت بالولادة فليس عليها قيمتها؛ لأنها باقية على رق الابن. وهو قادر على بيعها وأخذ ثمنها وان ماتت بالولادة ففي وجوب قيمتها عليه لأجل استهلاكه لها لا أجل كونه أم ولد قولان ذكرناهما في كتاب "الغصب ".
أحدهما: عليه غرم قيمتها لتلفها بسبب من جهته.
والثاني: لا يلزمه غرم قيمتها لأن نشوء الولد الذي حدث به موتها ليس من فعله ولجواز أن يكون موتها بغيره فعلى هذا إن قيل الأول أنه غارم للقيمة لزمته قيمتها أكثر ما كانت من وقت الوطء المحبل والى وقت التلف وان نقصتها الولادة ولم تمت فمن نقص قيمتها كالمغصوبة.
وعلى القول الثاني: لا يلزمه ضمانه قيمتها ولا ضمان نقصها فهذا حكم ضمانها إذا