أحدهما: كان بالخيار إن شاء رضي به مع الذي يرده, أو يأخذه ويكون المال الذي يرده على صاحبه معلومًا لهما وهو معنى قوله: وما يلزمه ويسقط عنه يعني ما يلزمه من العوض وما لا يلزمه, فإذا وقع الرضى بذلك بعد القرعة لزمهما وكان ذلك بمنزلة البيع هذا مذهب الشافعي رضي الله عن وقوله: أجزته لا بالقرعة أراد به أن هذه القسمة بيع قولًا واحدًا والبيع ولا يجوز بالقرعة وإنما القولين في قسمة 12/ 35 أٍ ليس فيها رد هل هي بيع أو إفراز حق؟ وقال الاصطخري: إذا تراضيا على الإقراع فخرجت القرعة على أحدهما: لزمه كما نقول إذا كانت الأجزاء مختلقة القيمة ولا رد فيها وهذا غلط, لأن الأجزاء المختلفة إذا لم يكن فيها رد لا يعتبر التراضي وأجبر الممتنع منهما على القسم بخلاف هذا, فدل على الفرق بينهما.
وقال في "الحاوي": لهما في هذه المسألة أربعة أحوال إحداهما: إذا تراضيا بهذه القسمة ويتفقا على من يأخذ الأعلى ويرد من يأخذ الأدنى ويسترد فقد تمت القسمة بينهما بالمراضاة بعد تلفظهما بالتراضي لأن البيع لا يصح إلا باللفظ ويكون تلفظهما بالرضي جاريًا مجرى البذل والقبول ولهما خيار المجلس, وإن شرط في حال الرضى خيار الثلاث صح, وقال مالك: إذا كان الرد فيهما قليلًا صحت, وإن كان كثيرًا لا يصح وهذا لا يصح لأنها جارية مجرى البيع, ولا فرق بين القليل والكثير.
والثانية: أن يتنازعا في طلب الأغلى ويتزايدا ويتنازعا في طلب الأدنى ويتناقضا ثم يستقر الأمر بينهما على من يأخذ الأعلى ويرد من يأخذ الأدنى ويسترد فيتم هذه القسمة بالمراضاة ويبطل ما تقدم من تقويم القاسمين بما استقر بينهما من الزيادة أو النقصان.
والثالثة: أن يتنازعا أخذ الأعلى فيطلبه كل واحد من غير زيادة فلا يجبر ويقطع التنازع وتصير الأرض بينهما على الشركة كالجوهرة.
والرابعة: أن يتنازعا ويتراضيا بالقرعة وفي جواز الإقراع بينهما وجهان: أحدهما: لا يجوز لأنه بيع وليس في البيع إقراع, والثاني: يجوز تغليبًا لحكم القسمة واعتبارًا بالمراضاة فعلى هذا إن كان القاسم من قبل الحاكم فلا خيار لهما بعد القرعة, وإن كان من قبلهما ثبت لهما بعد القرعة خيار وفيه وجهان: أحدهما: أن يختار النصيب على الفور, والثاني: أنه كخيار مجلس يعتبر بالافتراق.
مسألة: قال: "ولا يجوز أن يجعل لأحدهما: سفلًا وللأخر علوًا".
الفصل
صور المسألة: أن تكون دار بين شريكين فطلب أحدهما: أن يقسم بينهما ويجعل العلو لأحدهما: والسفل للآخر لا يجبر على هذه القسمة؛ لأن العلو والبناء إنما يدخل