بنية توجد عند الشرط عندنا وقد عدمت في الفرع وما بعده إلا شراء الأب وهو مختلف فيه.
ومن ذلك أن الوضوء بغير نية لا يباح به أداء الصلاة كما إذا توضأ وهو يبول، والفطر عن نفل الصوم لا يوجب القضاء كما إذا أكل وارتد لأن الردة عندي مسقطة لقضاء الواجب، وقد عدمت في الفرع فتسقط العبرة فبقيت العبرة للإفطار وهو مختلف فيه.
وأما النوع الثالث: فرد فرع إلى أصل بوصف اختلف في كونه علة وظهر ذلك بين العلماء، لأن الاختلاف لما ظهر فيه حل محل الحكم المختلف فيه ووجب نقل الكلام إليه، كقولهم: إن الكتابة الحالة فاسدة لأنها لا تمنع التكفير به كالكتابة على القيمة لأن الاختلاف ظاهر بيننا وبين خصمنا في الكتابة الصحيحة.
قال علماؤنا: لا تمنع التكفير، وعنده تمنع فلم يصر عدم المنع دليلا علينا على الفساد.
ومن ذلك قولهم: إن الأخ يجوز إعتاقه عن الكفارة فلا يعتق بسبب القرابة قياسا على ابن العم، لأن الأب عندنا يجوز إعتاقه عن الكفارة ويعتق بالقرابة، وعنده لما عتق بالقرابة لم يجز إعتاقه عن الكفارة.
ومن ذلك قولنا: إن رهن المشاع باطل لأنه لا يمنع صاحبه الانتفاع به كالرهن الفاسد لأن الصحيح عند الشافعي لا يمنع الانتفاع به.
ومنها التعليل بعدم الوصف، كقول الشافعي: النكاح ليس بمال فلا يثبت بشهادة النساء مع الرجال كالحد لما ذكرنا غير مرة أن العدم لا يوجب حكما، وهذه العلل تذكر موجبات وقد ذكرنا أن الإجماع ثابت أن العلة توجد ولا تعدم، وإنما الاختلاف في الشرط.
وقالوا: الأخ لا يعتق على الأخ لأنه لا بعضية بينهما، والإحصار بالمرض لا يوجب الإحلال لأنه لا يفارق الحال بالإحلال فأشبه الضلال والمبتوتة لا يلحقها الطلاق لأنه لا نكاح بينهما، وإسلام الشيء في جنسه لا يحرم لأنه لا يجمعهما صفة الطعم ولا الثمنية.
فإن قالوا: قد قال محمد بن الحسن - رحمه الله -: إنه لا ضمان في إتلاف ملك النكاح لأنه ليس بمال، ولا خمس في اللؤلؤ لأنه لم يوجف عليها المسلمون، وقال في الصائم يأكل الحصاة لا كفارة عليه لأنه ليس بطعام وولد الغصب أمانة، لأنه لم يغصب.
وقال أبو حنيفة رضي الله عنه: العقارات لا تضمن بالغصب لأنه لم ينقلها في أمثال لهذا كثيرة.
قلنا لهم: وإنما قالها محمد بن الحسن على سبيل الاستدلال دون التعليل، فإن